Xenofilia y Xenofobia: El trato al extranjero en el derecho argentino

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE ENTRE RÍOS


Facultad de Humanidades, Artes y Ciencias Sociales

II Jornadas Nacionales Multidisciplinarias

“El Amor y la Amistad”

“La amistad no es menos misteriosa que el amor o que cualquiera de las otras faces de esta confusión que es la vida. He sospechado alguna vez que la única cosa sin misterio es la felicidad, porque se justifica por sí sola…” (Jorge Luis Borges, El Indigno)

“Vuestro Cristo es judío. Vuestro coche es japonés. Vuestra pizza es italiana. Vuestra democracia, griega. Vuestro café, brasileño. Vuestra fiesta, turca. Vuestros números, árabes. Vuestras letras, latinas. Sólo vuestro vecino es extranjero.” (Zygmunt Barman, Identidad,Ed.Losada2005)


Xenofilia y Xenofobia: El trato al extranjero en el derecho argentino


Me siento sorprendido y halagado a la vez al haber sido invitado a participar de un encuentro de estas características y contenido. Mi labor profesional y docente, enderezada al estudio y aplicación del derecho y en pro de la justicia, no parece muy cercana a la propuesta de la convocatoria, sin embargo, eso es mera apariencia. La plurisignificación de algunos términos permite acercarnientos desde ángulos y miradas diversas con relación a aquello que tienen en común.

Amor y amistad, entonces, habremos de vincularlas al ambiente jurídico a través de la consideración de dos aspectos que constituyen el título del presente ensayo, la xenofobia y la xenofilia. Estos términos comparten con amor y amistad su relación con la esfera subjetiva del individuo. El derecho, en principio, sin desatender a los sentimientos, se ocupa de objetivizar supuestos a fin de obtener reglas generales comunes que sean aceptadas como válidas, eficaces y, a veces, hasta útiles, por la sociedad. Claro que la separación no es tajante, siempre habremos de encontrar sombras que nos llevan a preguntarnos si esos casos están dentro o fuera de una regla o principio, y si, dentro de esa zona de penumbra, habremos de incluir los supuestos comprendidos en esa zona y de qué modo.

Amor y amistad, no obstante, según me parece, tienen un reflejo objetivado en el término solidaridad. La solidaridad es un apoyo mutuo entre iguales, los seres humanos sin otra distinción. Claro que solidaridad es poco compatible con soberanía. Este puede ser el punto de conflicto alrededor del cual se pueden postular distintas posiciones vinculadas, por ejemplo, a las políticas migratorias. Los Estados y las gentes habitualmente manifiestan su “solidaridad”, después de las catástrofes (y mientras en la primera plana de los periódicos se mencione el asunto) y rara vez organizan apoyos interestatales que no sean de interés de los mercaderes, o pongan en peligro algún negocio o explotación.

Claro que hay excepciones a lo dicho aunque temo que esas excepciones sean las confirmaciones de un comportamiento estatal y popular, que rara vez hace otra cosa que encerrarse en si mismo y responder exclusivamente a sus propios intereses.

Propongo una mirada desde el pasado hacia adelante con el objetivo de considerar qué ha ocurrido en nuestro país en orden al trato al extranjero, y su relación con el marco temático propuesto por estas jornadas.

La Constitución Nacional, punto de partida de estas reflexiones, contiene un conjunto de principios que resultan absolutamente originales en el contexto de su época. La invitación del Preámbulo, dirigida a todos los hombres de buena voluntad que quieran habitar el suelo argentino, nos advierte acerca de la actitud que habrá de tomarse en relación al extranjero. Ya se perfila una mirada que, aun cuando responde a fundamentos derivados de la realidad del momento; tal por ejemplo, entender que la nación necesitaba de pobladores, al considerarla casi inhabitada y, además, se dudaba de quienes ya estaban en el territorio; porque, de una parte se habían formado en el repudiado sistema colonial español y, además, se entendía que era difícil que cambiaran sus características; y así entonces, la constitución opta por esa oportunidad de crecimiento, que se demostró, con el tiempo, exitosa.

En el texto constitucional se destacan grandes líneas conceptuales, la primera, que la Argentina es un país de hombres libres (tal la inteligencia que se desprende del art. 15), ya que los esclavos son libres por el solo hecho de pisar el suelo argentino, aunque se hayan introducido de cualquier modo; la segunda, que los extranjeros son equiparados a los habitantes en la titularidad y ejercicio de los derechos civiles y que el Estado debe respetar y proteger.

En tercer término corresponde mencionar al fomento de la “inmigración europea”, cláusula que hoy podría ser considerada discriminatoria, pero no lo era al pensamiento de mediados del siglo XIX; de todos modos es una directiva para el poder administrador y ha ido variando con las épocas; en efecto, fomentar o no la inmigración es una decisión de política migratoria que debe adaptarse a la coyuntura. Tan es así que la actual ley de migraciones 25871 no es una ley de fomento. Lo fundamental, en todo caso, es que no se pone obstáculo alguno al ingreso de extranjeros y, es más, se prohíbe expresamente la imposición de gravámenes al ingreso y permanencia de extranjeros, distintas a las que les cabe a la población en general.

La utilización del término “habitante” importa una apertura que, aun hoy, la mayoría de los países no admiten y ha permitido una evolución de conceptos tal que, al incorporarse los principios y reglas del derecho internacional de los derechos fundamentales, no hubo mayor dificultad en posibilitar su reconocimiento y la defensa y protección de su ejercicio. En efecto, el uso de término “habitante” en lugar de “ciudadano”, amplía de modo inusual el espectro de personas que quedan protegidas por los derechos reconocidos en la Constitución.

El artículo 20 es un ejemplo de generosidad, pero, a la vez, una muestra de consideración de la igualdad de derechos inédita en la época en que fuera escrita. Puede argumentarse que tal posición respondía a admiración hacia el extranjero; hacia “ciertos” extranjeros en todo caso, los anglosajones, en especial. Así se desprende de la lectura de los antecedentes, en particular del pensamiento de Alberdi, pero, lo que se cristaliza en la norma, en definitiva, está más cercano a la solidaridad humana que a la fraterna simpatía. A esto me refiero cuando de objetivizar los conceptos hablo.

Prodigar la nacionalidad por naturalización con el simple recaudo de acreditar dos años de residencia y manifestar la voluntad de adoptar la nacionalidad argentina, es una atribución de una amplitud que la mayoría de los países no están dispuestos a aceptar, ni ayer ni hoy. Este recaudo, ha superado una concepción restrictiva a partir de una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite que se trata de una cuestión fáctica y separa este asunto de la ley migratoria a la que considera inaplicable.

Dado que no puedo profundizar, menciono la ley Avellaneda (nº 817 de 1876) de inmigración y fomento que es una reglamentación razonable para su época de los dispositivos constitucionales y permitió, en los hechos, concretar las intenciones de los constituyentes. En estos tiempos, la recepción y fomento del ingreso de los extranjeros, si bien respondía a un proyecto de país sustentado en una idea concreta, a la vez importó un modo de concreción del principio de solidaridad, que se manifestó en la ausencia de cortapisas al ingreso en base a características físicas, políticas, ideológicas o raciales. Puede argumentarse que no querían a todos por igual, es cierto, pero al menos en las normas ello no aparecía, aun cuando la realidad permita acreditar supuestos de ese carácter.

Por lo demás, y no es poco importante tratándose de nuestro país, el cumplimiento de la ley siempre fue flexible, por lo que, de todos modos, la frontera siempre fue porosa y ello permitió, en los hechos, movimientos de ingresos y egresos en los bordes de lo permitido, tanto para bien como para mal.

No se trata de tener una visión ingenua o idílica del asunto, sin embargo, analizando las leyes, en particular la Constitución, resulta claro que, a mediados del siglo XIX, la Argentina formula una propuesta de trato al extranjero francamente igualitaria con el nacional, sin mengua de su soberanía y contrastante con lo que acontecía en su época.

Los movimientos de reivindicación y reclamo de reconocimiento de los derechos de los trabajadores a fines del siglo XIX y principios del siglo XX importaron una involución en la legislación, que quedó particularmente evidenciada en dos leyes, la 4144 de 1902 y la 7029 de 1910 (llamadas de residencia y de defensa social, respectivamente), donde la elite gobernante reaccionó ante lo que entendió como peligroso para su estado, restringiendo los derechos de las personas a reunirse, y permitiendo la expulsión de extranjeros sin suerte alguna de control judicial, como medida meramente policial, y fundado en razones ideológicas calificadas por el mismo ente que expulsaba. Este fue el comienzo de un largo período (más de un siglo) de apartamiento de las leyes de las directivas de la Constitución.

Al mismo tiempo, fueron escasas las ocasiones en las que intervino el poder judicial controlando la aplicación de las leyes y las conductas de los encargados de aplicarlas, lo que creó un ambiente de franca arbitrariedad en el trato al extranjero y, a la vez, un proceso de silencio y ausencia de defensa de los derechos de los extranjeros.

Los criterios de la Constitución dejaron de ser respetados, situación ésta que es grave, pero más lo fue dado que la norma constitucional contenía reconocimiento inédito de derechos en la época en que fueron aprobados y que, aun hoy no son aceptados generalizadamente en el contexto global.

El advenimiento del derecho internacional de los derechos humanos, que fue lento y progresivo en su aceptación por los países (no por todos, por cierto) toma a nuestro país con una base que facilita su aplicación interna una vez que fuera decisión gubernamental aceptarlos en general, hecho que, se concreta en forma amplia, mediante la incorporación a la Constitución Nacional como consecuencia de la convención de 1994. Allí pudo advertirse hasta qué punto la Constitución original contenía sin mayor esfuerzo a los mejores derechos contenidos en los tratados incorporados e inclusive, que aun así, ciertos derechos eran más favorablemente considerados en la Constitución que en los propios tratados.

Todo el período entre la ley de residencia y la nueva ley de migraciones de 2004 estuvo signado por un apartamiento de los principios protectorios hacia el extranjero contenidos en la Constitución, lo que permitió la formación de cuadros de la administración cargados de prejuicios hacia el extranjero y un abuso permanente de autoridad respecto de los mismos, en particular, por cierto, con tintes claramente discriminatorios hacia los extranjeros provenientes de países limítrofes.

Esta situación fue motorizada y aprovechada por los diversos gobiernos a fin de tener un sector de la población estigmatizado de tal modo de cargarle culpas varias de males que nos aquejaban. A su vez, los extranjeros sometidos a estas conductas buscaban pasar desapercibidos y encerrarse en sus propios grupos, lo que acentuó y obstaculizó las posibilidades de integración, vocación ésta que, vale reiterarlo, venía dada desde los inicios de la república.

Pero como todo era funcional a los sucesivos gobiernos y había una aparente apatía e indiferencia las cosas siguieron así durante muchos años.

Bueno es recordar que las leyes de residencia y de defensa social sólo fueron derogadas en 1958 por el presidente, pero fue un espejismo, derrocado el presidente Frondizi se dictaron nuevas leyes (decretos leyes) que reproducían e inclusive agravaban la situación de los extranjeros en el país, convirtiendo a este colectivo en moneda de cambio ante cualquier necesidad.

Durante la dictadura de Videla se dicta un decreto ley, (22439) que, en base a la doctrina de la seguridad nacional establecía un sistema de control de admisión y permanencia, además de ingreso y egreso de personas que parecía cercana a la idea de Estado fortaleza e imperio absoluto de la soberanía, en cuyo nombre cualquier actitud se podía tomar (y, de hecho se tomó). Pero esta ley, que nunca fue declarada inconstitucional por ningún tribunal, fue más allá de la dictadura, tanto que rigió hasta 2004, es decir durante 20 años de gobiernos democráticos, que la mantuvieron y aplicaron sin vergüenza alguna. Un enorme esfuerzo demandó derogar esa ley hasta la nueva ley de migraciones (25871) y debió pasar resistencias de todo tipo, en especial de legisladores que hoy denominaríamos conservadores con generosa mirada sobre sus personas.


En realidad, la creencia que el del extranjero es un asunto policial y de ejercicio de la soberanía nacional campeó todo el tiempo a pesar que desde 1994 se habían incorporado los tratados de derechos humanos , y a pesar del libérrimo contenido de nuestra Constitución, y fueron menester 20 años para que, finalmente, el legislador aprobara la nueva ley.

La principal novedad de la ley es que, finalmente, se respeta la Constitución y las directivas que sobre los extranjeros se encuentran en su contenido. Finalmente se vuelve a la concepción de que Argentina es un país de hombres libres, donde ningún ser humano es ilegal, donde extranjeros y nacionales, en tanto habitantes tienen los mismos derechos y la misma protección y el Estado es garante de ello y no el controlador expulsor de inmigrantes.

Se reconoce el derecho a migrar como un derecho humano que pertenece al individuo, desterrando, de una vez y – espero – para siempre, la idea que se trata de actos de generosidad del estado receptor.

Se reconoce que los derechos a la educación en todas sus formas y grados y la salud y asistencia social son iguales para todos, cualquiera sea su condición migratoria. Se propugna la regularización de los irregulares en lugar de su expulsión, se contemplan expresamente estrictos controles judiciales sobre todos los actos de la administración migratoria.

Mientras vemos para donde va el mundo en este tema, las leyes argentinas se enderezan hacia el lado opuesto y permiten presumir que el sistema amplio y generoso es más eficaz que los de controles cerrados, desplazamientos y expulsiones permanentes, estigmatización y criminalización de las situaciones de irregularidad. Difícilmente convenzamos a los países centrales acerca de nuestro sistema, pero a partir del mismo la República Argentina puede defender mejor a sus nacionales en el extranjero, si es que decide hacerlo. Para ello contará con la inestimable herramienta que un conjunto normativo coherente y respetuoso de la persona humana le otorga a fin de reclamar para los argentinos el trato que se dispensa en el país al extranjero. Eso no decidirá la cuestión pero será un elemento que no podrá ser dejado de lado a la hora de los reclamos, Argentina tendrá, pues, la autoridad que emana de su propia conducta normativa y del real trato que en los hechos se da a las personas en tanto tales.

Dicho esto, cabe agregar que con la ley no es suficiente, la tarea de informar, difundir, e instruir a la sociedad para que todos sepan cual es el comportamiento que se debe asumir a fin de cumplir con el mandato constitucional, está en ciernes. Subsisten diseminadas en todo el país normas que contradicen los principios básicos y que habrá que derogar o modificar; los tribunales deben asumir también las tareas que les competen cuando son llamados a decidir. Se ha avanzado mucho en este sentido y habrá de avanzarse más, sin duda, en los próximos años ello se verá reflejado en una legislación depurada, una jurisprudencia tuitiva adecuada y, es de esperar, una conducta acorde por parte de la autoridad de aplicación y los otros actores sociales.

Sólo así el círculo se cerrará y habremos de hacernos dignos de nuestra Constitución.

En resumen, la simpatía por el extranjero se manifiesta en la Constitución, claro que con fines prácticos, pero ello permitió tener un cuerpo de normas que han perdurado y siguen siendo útiles pasados 160 años.

Luego un período de persecución contenido en normas diversas que perduraron casi 100 años donde el extranjero fue maltratado, perseguido, encarcelado, expulsado.

Por fin, se vuelve al respeto al extranjero, con la ley migratoria, la de reconocimiento del refugiado, y los tratados constitucionalizados.

No pretendo ser original, y trato de ceñirme a las normas y no a las conductas xenófobas de ciertos sectores sociales porque no es lo que me fuera asignado. Pero es claro que las inclinaciones de las normas han tenido que ver con las necesidades de los gobernantes y el sentimiento del entorno social que siempre originó repudios y adhesiones. Tampoco he querido recurrir a ejemplos de rechazos o defensas y las habituales situaciones de discriminación entre extranjeros por su nacionalidad porque excede el propósito del presente aporte.

Nadie es la patria, pero todos lo somos, escribió Borges para el sesquicentenario.

Ningún ser humano es ilegal.

Gabriel Chausovsky