sábado, 5 de diciembre de 2009

Asignación universal por hijo para protección social

El decreto 1602/09 crea la asignación mencionada. Es motivo de interés analizar, dentro de su contenido, en particular la disposición de su artículo 6 que incorpora como art. 14 ter de la ley 24714, el siguiente texto, en lo que aquí importa:

Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, se requerirá: a)Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud.

En especial: “hijo de residente con residencia legal en el país no inferior a tres años previos a la solicitud”.

En principio esto excluye a los hijos de residentes con menos de tres años y aquellos hijos no argentinos de residentes en condiciones de irregularidad.

Veamos: los fundamentos del decreto, invocan las leyes 24714 y 26061, y expresamente expresan que abarca a aquellos menores pertenecientes a grupos familiares que no se encuentren amparados por el actual Régimen de Asignaciones Familiares instituido por la Ley Nº 24.714 creándose, a tal fin, la Asignación Universal por Hijo para Protección Social.

Con respecto a la limitación impuesta a los hijos de residentes regulares con menos de tres años, esta distinción no pareciera superar el test de validez constitucional de la misma.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: “en razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico" (Caso de los Niños de la Calle" Villagrán Morales y otros, sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144). Las necesidades de protección de los Amás débiles "acotaron los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli en su voto concurrente conjunto requieren en definitiva una interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una vida digna" (párr. 7).Por el otro, la vinculada con la doctrina enunciada por el Tribunal en la sentencia Vizzotti: la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo si se encuentra en debate un derecho humano. Por ende, al reglamentar derechos de este tipo, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles toda la plenitud que le reconoce la Constitución Nacional, o sea, el texto supremo que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar 'el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos' (Constitución Nacional, art. 75, inc. 23)" (Fallos: 327:3677, 3688, considerando 8).

De modo más contundente en el voto de los Dres. Argibay y Petracchi se dice: “directamente contrapuesto con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón del origen nacional (artículo 20 de la Constitución Nacional, artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y, especialmente, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece, en lo pertinente: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de (Y) origen nacional").Esa contradicción directa con el texto constitucional obliga a considerar a la categorización realizada por el decreto como sospechosa de discriminación y hace pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad (Fallos: 311:2272, considerando 4° del voto de los ministros Caballero y Belluscio y considerandos 4° y 7° del voto de los ministros Petracchi y Bacqué; Fallos: 327:5118, considerando 4°; y G.835/841.XXXVI "Gottschau, Evelyn Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo" sentencia del 8 de agosto de 2006C, considerando 5°).” (Las citas, de la causa Reyes Aguilera, Daniela v. Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nación, septiembre de 2007).

Sin intención de agotar el tema lo cierto es que la distinción por el tiempo de residencia regular del extranjero a los efectos del otorgamiento de la asignación por hijo, además de desnaturalizar los fundamentos del decreto en la parte que he glosado, no supera el test al que puede ser sometida si la cuestión se formula ante los tribunales dado el antecedente mencionado.

Sin perjuicio de ello, es éste uno de aquellos casos en los que sería posible promover una “acción de clase” tal como ya lo ha señalado nuestro Corte Suprema en la causa “Halabi”.

Es claro que, también a la luz de la ley de migraciones 25871, esta distinción es insostenible, ya que el art. 6 dice: “El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social.”

Como se puede apreciar, la ley no hace diferencia alguna basada en el tiempo de residencia.

El recaudo de permanencia, entonces, es insostenible y antojadizo, y susceptible de reproche por la vía que he señalado.

Gabriel Chausovsky
Ningún ser humano es ilegal

lunes, 16 de noviembre de 2009

En casa de herrero…

La ley 26165, establece, entre otros recaudos, que para ser designado miembro de la Comisión se requiere ser argentino nativo o por opción.[i]

En principio ello implica que no podría integrar la Comisión un argentino naturalizado.

Esta distinción no parece tener sentido alguno, menos cuando se trata de un organismo como el Conare, de neto corte humanitario y donde no se entiende la distinción por razones del origen de la nacionalidad.

Al tratarse de una categoría sospechosa debe someterse a un escrutinio estricto y no un mero juicio de razonabilidad de la norma, dado que se presume la inconstitucionalidad de normas de tal clase.

Y la norma, en definitiva, no supera el test de constitucionalidad. La jurisprudencia, ya consolidada, ha señalado, sobre este tema de la distinción por el origen de la nacionalidad, contundentes opiniones, tales como: aquellas cláusulas que parecen acordar a los argentinos nativos un derecho que resultaría negado a los naturalizados, se hallan bajo fuerte sospecha de invalidez, concluyéndose que tales situaciones encuadran en los motivos de discriminación que los pactos internacionales que conforman el llamado bloque de constitucionalidad expresamente prohiben. (Hooft)

El preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana".

"Ante preceptos tan explícitos [se refiere al art. 23 del P.S.J.C.R. y 25 del P.I.D.C. y P.], una norma como el art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos (‘ciudadanos’, en los pactos) de primera clase (los ‘nativos’ y los ‘por opción’), y otros de segunda clase (los ‘naturalizados’, como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique" (fallo cit., consid. 2º)…
Este criterio hermenéutico, propio de un escrutinio de constitucionalidad estricto y adecuado a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, suspende la presunción de constitucionalidad de las normas que tiendan a excluir a ciudadanos del goce de alguno de sus derechos por motivos, como en el caso que nos ocupa, de origen nacional o nacionalidad.[ii]

"¿Por qué debe presumirse, sin admitir prueba en contra, que sólo puede ser buen custodio de la seguridad alguien que nació en el territorio o nació fuera pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquél que por un acto consciente, fruto de su propia voluntad, deja su nacionalidad de origen para abrazar la Argentina? ¿Qué criterio de razonabilidad sustenta esta distinción? ¿Por qué debe favorecerse la casualidad por sobre el acto de decisión?".[iii]

Estas breves referencias para hacer notar que la norma glosada, que distingue entre argentinos por el origen de la nacionalidad (nativos, por opción, por naturalización) no supera un reproche de inconstitucionalidad que está ínsito en su mismo texto.

No encuentro, por lo demás, razón alguna o interés superior que justifique esta distinción. Debe corregirse.

Ningún ser humano es ilegal

Gabriel Chausovsky

[i] LEY GENERAL DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCION AL REFUGIADO Ley 26.165
ARTICULO 20. — Podrán ser designados como miembros de la Comisión todas las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser argentino nativo o por opción.
b) Tener como mínimo 25 años de edad.
Cada organismo dará a publicidad el nombre del candidato propuesto, y, por un lapso no inferior a treinta (30) días recibirá observaciones de particulares y de organizaciones de la sociedad civil acerca de las candidaturas propuestas. Una vez finalizado este proceso resolverá sobre las designaciones.

[ii] Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: causa A. 69.391, "Apoderado del MO.PO.BO, Apoderado del M.I.D. y Apoderado del Partido Demócrata Conservador Pcia. Bs. As. contra Honorable Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires. Recurso de inaplicabilidad de ley".

[iii] S.T.Justicia de Mendoza, in re Sanhueza…”

jueves, 5 de noviembre de 2009

La precaria - capítulo dos

LA PRECARIA – CAPÍTULO DOS
“Nadie es la patria…pero todos lo somos” (Jorge Luis Borges, Oda escrita en 1966)

UNO
La ley migratoria argentina no contempla la documentación de los tenedores de una residencia precaria. [1]
Las normas sobre refugio consideran documentación a la precaria.[2]
Lamentablemente, la precaria, a pesar de su etimología, es un estado de residencia (en tanto categoría migratoria) que se proyecta en el tiempo, en general por la demora en resolver la asignación de categoría (sea permanente o temporaria) o la decisión sobre la aceptación de la condición de refugiado solicitada, dado que estos trámites usualmente son lentos.
La propia ley 25871, empero, contiene una directiva, que es objetivo de la ley, en principio porque considera a la migración como un derecho humano, esto es perteneciente a la persona y el Estado debe garantizarlo en condiciones de igualdad y universalidad.
Promueve la inserción e integración de los residentes legales (art. 3, inc.e) en el campo laboral.
Los tenedores de precaria son residentes legales, lo digo así porque parece que, en ciertos ámbitos, esto no es adecuadamente comprendido.
A riesgo de ser reiterativo: la migración es un derecho que el Estado reconoce y protege, y no una concesión graciosa que hacen los funcionarios estatales encargados del asunto por pura benevolencia.
Ante esto, ¿basta afirmar que la ley omitió el asunto, o ha de recurrirse a una interpretación “pro migrante”?
Si nos inclinamos por la primera opción, nos desentendemos de las directivas de la ley migratoria que no es otra cosa que la ley que reglamenta el ejercicio de los derechos que se reconocen en la Constitución, por ende, violamos la Constitución. Hay quienes son afectos a este tipo de opciones; la Constitución, entonces, se convierte en una maqueta vacía de contenido.
La segunda posibilidad es, por cierto, la que estimo adecuada, toda vez que se satisface la directiva constitucional y la ley 25871.
La Corte Suprema de Justicia ya se ha hecho cargo del profundo cambio que ha causado la vigencia de la ley de migraciones, indicando que ha producido una: “variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros.” [3]
Por lo demás, y a modo de ejemplo, véase que el formulario F 460/F de la Afip, para inscribirse o modificar datos en ese organismo, en el rubro “tipo de documento”, entres otros, dice: certificado de migraciones”; y, para extranjeros, agrega:” Tipo de residencia: permanente, transitoria, temporaria, precaria”.
Por ende, al menos para recaudar, los portadores de certificado de residencia precaria están documentados.
Como puede advertirse la cuestión no es ya la forma del documento, sino el modo de identificación de una persona.
DOS
De la importancia de la documentación : Si seguimos a Proudhon, la documentación sirve “para ser gobernado”.
Es el Estado el principal interesado en registrar y documentar para satisfacer los más diversos fines, en este sentido, dotarse de un eficaz sistema de documentación sería necesario, aunque, cabe admitirlo, no ha sido hasta ahora muy eficiente. Pero esta falencia estatal no puede recaer sobre el administrado. Las personas, es claro, son tales con o sin documentación; intervertir este criterio debe ser resistido, a fin de evitar el triunfo de la burocracia.
La documentación es importante, pero las personas son más importantes. La Constitución se ocupa de las personas.
La precaria, entonces, identifica a su portador y si el Estado no está satisfecho con esto, que documente a su modo, mientras tanto, con lo que tiene es suficiente.
NINGÚN SER HUMANO ES ILEGAL
Gabriel Chausovsky

[1] Ley 25871, CAPITULO III: DE LOS DOCUMENTOS:
ARTICULO 30. — Podrán obtener el Documento Nacional de Identidad, los extranjeros con residencia permanente o temporaria.
ARTICULO 31. — Los solicitantes de refugio o asilo, con autorización de residencia precaria, podrán obtener su Documento Nacional de Identidad una vez reconocidos como "refugiados" o "asilados" por la autoridad competente.
ARTICULO 32. — Cuando se trate de extranjeros autorizados en calidad de "residentes temporarios’’ el Documento Nacional de Identidad se expedirá por el mismo plazo que corresponda a la subcategoría migratoria otorgada, renovable conforme a las prórrogas que se autoricen.
ARTICULO 33. — En los casos precedentes, en el documento identificatorio a otorgarse, deberá dejarse expresa y visible constancia de:
a) La nacionalidad del titular;
b) El carácter permanente o temporario de la residencia en el país;
c) Actuación en la que se otorgó el beneficio y número de resolución;
d) Plazo de la residencia autorizada y vencimiento.

[2] Documentación, 26 h) Expedir a los solicitantes y miembros de su grupo familiar incluidos en la solicitud el Certificado de Residencia Precaria. La residencia precaria habilitará a los solicitantes a permanecer, trabajar y estudiar durante su período de vigencia. Será prorrogada por la Secretaría Ejecutiva o, con su autorización, por las autoridades migratorias competentes de la jurisdicción en la que se encuentre el solicitante, por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución definitiva del caso.


[3] Zhan, Hang c/Estado Nacional, 23 de octubre de 2007.

martes, 27 de octubre de 2009

La precaria

“La Precaria”

En una sentencia reciente [1], en el marco de un asunto de cierta complejidad, el tribunal, ante una norma que establece que si al momento de labrarse un acta contravencional no se acreditase mínimamente la identidad del presunto contraventor, podrá ser conducido a la sede del Ministerio Público y demorado por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad (que en ningún caso podrá exceder de diez horas), hubo de resolver la validez para acreditar identidad que puede tener la exhibición del certificado de residencia precaria que se otorga, en este caso, a quien se encuentra en trámite de petición de la concesión de refugio.

Invocando la opinión de Werner Goldshmidt: toda interpretación que conduzca a un absurdo debe rechazarse”, señaló que: “ninguna duda puede caber que el certificado referido, representa un documento que acredita mínimamente la identidad en tales supuestos y su omisión en el criterio de actuación general cuestionado se debe a que pretende regular la generalidad de los casos, sin haber tomado en cuenta, en particular, la excepción de los refugiados.

Cabe señalar que es la primera ocasión en la que, en una sentencia judicial, se considera esta situación.

De acuerdo a lo establecido en la ley de migraciones hay tres supuestos en los que se otorga certificado de residencia precaria: quien peticiona la concesión de una categoría migratoria (usualmente temporaria o permanente), el solicitante de refugio y quien debe permanecer en el país por orden judicial. [2]

Por tanto, aun cuando la sentencia sólo se refiere al caso de los peticionantes de refugio, no hay duda que se aplica a todos los portadores de residencia precaria.

A modo de ampliación cuadra recordar que la ley 26202 (Aprueba la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1990.), indica que: “Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte.” Sirve esta mención para advertir que existen antecedentes en orden al modo en que se entiende a una persona como “documentada”.

Una reflexión final: la decisión judicial que se ha glosado constituye un antecedente de buen cuño a la hora de decidir acerca de la validez y extensión del certificado de residencia precaria, con una interpretación a favor del tenedor de la precaria. No obstante esto no parece suficiente en la medida que la comunidad en general desconoce la validez de este documento y se muestra reticente a aceptarla como documento. El camino es largo, pero lo glosado es una señal que se está caminando.

Gabriel Chausovsky


[1] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas ,“Mbaye, Ibrahima s/ infracción art. 23.098 (Habeas corpus) ,20/8/2009, C.A.B.A.
[2] Arts. 20 y 69, Ley 25871. El art. 31 inc. d) de la ley 26165, entre las atribuciones de la secretaría ejecutiva, señala la de otorgar certificado de residencia provisoria por el plazo de 90 días corridos a los solicitantes, el que se renovará por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución del caso. Denomina “provisoria” lo que la ley de migraciones llama “precaria”; además indica que es por 90 días, cuando la ley migratoria indica 180 días. A su turno el art. 26, inc. h) de la Res.800/2009 M.Interior, faculta a la secretaría ejecutiva a: “Expedir a los solicitantes y miembros de su grupo familiar incluidos en la solicitud el Certificado de Residencia Precaria. La residencia precaria habilitará a los solicitantes a permanecer, trabajar y estudiar durante su período de vigencia. Será prorrogada por la Secretaría Ejecutiva o, con su autorización, por las autoridades migratorias competentes de la jurisdicción en la que se encuentre el solicitante, por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución definitiva del caso”.

miércoles, 23 de septiembre de 2009

IRREGULARES E ILEGALES (Segunda parte)

IRREGULARES E ILEGALES (Segunda parte)
Gabriel B. Chausovsky

“No consigo pensar en términos de fronteras. Para mí, esas líneas imaginarias no son más reales que los elfos o los duendes. No puedo creer que indiquen verdaderamente el principio o el final de algo importante para el ser humano. Las virtudes y los vicios, el placer y el dolor atraviesan las fronteras a su antojo.” (Kurt Vonnegut).


5.- En materia migratoria, la ley argentina 25871 contempla la situación de residencia irregular.

Hay dos supuestos de irregularidad: a) la que se constituye por ingreso irregular, y b) la irregularidad por permanencia en caso de vencimiento del término de residencia regular otorgado por la autoridad migratoria sin renovarlo.

La ley da – sin justificativo alguno, según mi parecer – un trato diferente a la situación de irregularidad, ya que si media ingreso irregular ello constituye un impedimento de permanencia (art. 29, inc. I ); en tanto que en el supuesto de irregularidad por permanencia la autoridad habrá de conminarlo a regularizar su condición migratoria (art.61).

Mientras que constituye uno de los objetivos de la ley la de garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar (art. 3, in. D), y expresamente dispone que “El Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros.” (art. 17), al mismo tiempo formula la diferencia mencionada en el párrafo anterior creando artificialmente dos “categorías” de irregulares.

No obstante, el art.29 in fine otorga a la autoridad migratoria con intervención del ministerio del Interior, atributos excepcionales para obviar el impedimento en casos de reunificación familiar o por razones humanitarias.

En rigor, si la reunificación familiar ha de ser “garantizada” por el Estado, tal cual expresa el art. 3.d), el otorgamiento de residencia a quien ha ingresado irregularmente no debe ser considerado un supuesto excepcional tal como lo hace el art. 29. Garantizar no es sinónimo de “procurar”, “contribuir”, “promover” o “facilitar”, todos verbos utilizados por el legislador en los distintos incisos del mismo artículo, por ello entiendo que quien, siendo irregular por ingreso, invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá ser reconocido en la residencia regular que corresponda.

A mi entender no cabe formular distingos respecto de los residentes irregulares por la forma de constitución de su residencia, así como merecen igual tratamiento aquellos que ingresaron irregularmente, con relación a su permanencia irregular.

Me explico: si se intenta ingresar irregularmente y es perseguido en ese momento, el tratamiento se vincula con la atribución de “control de ingreso”[1]; pero, si, eludiendo el control, ya se ha ingresado irregularmente, corresponde la atribución de “control de permanencia”. Los casos de mención tiene distinto tratamiento en la ley, en efecto, respecto del ingreso se aplican los arts. 34 y s.s., y cuando se trata de permanencia irregular, los arts.61 y s.s.

Es importante resaltar que, a la hora de la consideración de los derechos de los residentes irregulares la ley no formula distingo alguno en función de la forma en que se ha constituido irregularmente en residente, y así, a partir de la admisión de la migración como un derecho humano de la persona que la República debe garantizar en condiciones de igualdad y universalidad (art. 4), se admite el pleno derecho a la educación en todos los niveles, sean públicos o privados (art. 7).

Con la misma amplitud asegura el acceso a la salud, asistencia social y atención sanitaria (art. 8), en ambos casos a fin de cumplir con las premisas contempladas en el art.3.

Los dos aspectos en los que los residentes irregulares ven menguados sus derechos son: la materia laboral (art. 53), sin perjuicio del reconocimiento del derecho a reclamar las consecuencias de la relación laboral. (arts. 55, 56, 67 y 68), y el otorgamiento de alojamiento a título oneroso (art. 55), por lo que no constituye infracción dar alojamiento a título gratuito. Esta es una distinción entre residentes regulares e irregulares, y no entre irregulares por ingreso y por permanencia.

Enumera también la ley varios asuntos que no se ven invalidados por el carácter irregular de la residencia, tales como: la adquisición, venta o constitución de gravamen sobre bienes inmuebles, derechos o muebles registrables, la constitución o integración de sociedades civiles o comerciales en la medida que tales actos sean celebrados de acuerdo a las formas propias de cada caso (art. 58),

Esto no es más que hacer más explícito – si hiciera falta – el tratamiento igualitario que nuestra Constitución contempla entre nacionales y extranjeros, derechos que se reconocen a “todos los habitantes” y este concepto de habitante tiene amplitud suficiente como para englobar a todos los extranjeros instalados con vocación de permanecer, sin distinción a su categoría migratoria (regular o irregular) ni su modo de ingreso.

Esto no significa desconocer la vocación a la regularización de la ley, que se comparte, pero ello no impide desconsiderar a los irregulares o tratarlos como si fueran una casta diferente respecto de la cual es posible estigmatizarlos, despersonalizarlos y perseguirlos.

Lamentablemente nuevas formas de esclavitud imperan en el mundo y readquiere vigor el último párrafo del artículo 15 de nuestra Constitución Nacional que expresa que toda persona que se introduzca en el país es libre por el sólo hecho de pisar el suelo argentino. Es inadmisible que un órgano del poder ejecutivo (que debe aplicar los principios constitucionales, no: violarlos) destrate a un hombre libre por una simple infracción administrativa que, además, es subsanable.

Ningún ser humano es ilegal.



[1] El art. 1 de la Ley 25871 se refiere a admisión, ingreso, permanencia y egreso de personas y los arts. 105 y 107 establecen esa tarea a cargo de la Dirección Nacional de Migraciones.

domingo, 20 de septiembre de 2009

IRREGULARES E ILEGALES (Primera parte)

IRREGULARES E ILEGALES (Primera parte)
Gabriel B. Chausovsky[1]

Vuestro Cristo es judío. Vuestro coche es japonés. Vuestra pizza es italiana. Vuestra democracia, griega. Vuestro café, brasileño. Vuestra fiesta, turca. Vuestros números, árabes. Vuestras letras, latinas. Sólo vuestro vecino es extranjero. [i]

1.- En este breve aporte pretendo hacer notar la diferencia conceptual de los términos que le sirven de título y que, con frecuencia, son utilizados indistintamente. Es común que esto ocurra en el lenguaje coloquial; sin embargo, en ciertos casos – y éste es uno de ellos – la pretendida sinonimia, la indiferenciación conceptual, constituyen elementos de discriminación ya que conllevan cargas emotivas de marcado signo negativo que terminan perjudicando a quienes son los sujetos de la designación. Si, además, ésta es intencional, la situación se agrava; claro que muchas veces ello es difícil de detectar porque se encubre adrede para que parezca inocente algo que es intencionado.
Puede afirmarse que, en general, la evolución del idioma, su carácter dinámico, permite atribuirle nuevos o distintos significados a algunos términos, y que ello ocurre con frecuencia sin que tal actitud conlleve perjuicio alguno.
Esta no es, no obstante, una afirmación categórica y, en todo caso, lo que podría considerarse como válido en el lenguaje coloquial - aunque no necesariamente aceptable -, deja de serlo cuando se utiliza el idioma como herramienta técnica, tal como ocurre con el derecho.
Se ha generalizado – ejemplifico – la utilización del vocablo “evento” como sinónimo de acontecimiento, en general, festivo. Lo eventual es lo que puede o no ocurrir; si nos ceñimos a esta definición resulta claro que es imposible “organizar un evento”. Y sin embargo allí van tan campantes los organizadores de eventos y sus seguidores, su prensa y sus comentaristas. Esta situación puede generar desagrado, pero no mucho más que eso.
No siempre es así, pero cuando afirmo que ningún ser humano es ilegal, convertir la irregularidad de una situación migratoria en una ilegalidad del ser humano deja de ser una mera cuestión semántica y adquiere un grave carácter del que es menester ocuparse. Tal la razón de este acercamiento al tema.
2.- En el ámbito jurídico es, tal vez, donde la diferenciación se hace más clara ya que se trata de categorías jurídicas conocidas y claramente distinguibles.
Un par de ejemplos servirán para demostrar la afirmación precedente.
Las situaciones fácticas irregulares producen efectos jurídicos que son reconocidos por el legislador y constituyen algo diferente de la ilegalidad, aunque implican cierta disminución de derechos.
Esta distinción se aplica no sólo en el derecho migratorio, sino también en diversas ramas del ordenamiento jurídico.
En el derecho de familia, es comprensible la distinción entre matrimonios válidos, nulos y la unión de personas libres o el concubinato.
Si media un impedimento dirimente la sanción es la nulidad (excepto en el supuesto de falta de edad dispensada); ante la ausencia de consentimiento se trata de un supuesto de inexistencia. El matrimonio inexistente no genera efecto jurídico alguno. Parte de la doctrina, que no admite la inexistencia, asimila este caso a la nulidad.
El matrimonio inválido acarrea obligaciones para los cónyuges entre sí hasta la sentencia declarativa de nulidad y aún persistirán algunos derechos y obligaciones en atención a la conducta de los contrayentes (buena o mala fe de ambos obligación de uno solo) y de ambos respecto de terceros.
En los matrimonios irregulares la situación es diferente: la ley no los condena, pero tampoco los regula. Excepcionalmente en algunas normas aisladas les atribuye ciertas consecuencias jurídicas. Y se le otorgan algunos derechos como el derecho a pensión de la conviviente (leyes 23226 y 24241); transplantes de órganos entre convivientes (art. 15 de ley 24193) y derecho a indemnización por muerte del compañero.
Es el caso de las uniones adulterinas en las cuales un conviviente es casado y separado de hecho. Se le acuerdan los beneficios de las leyes del trabajo y de la seguridad social (art. 269 LCT, ley 6915 santafesina de jubilaciones y pensiones, art. 25 inc. 4 bis, etc).
Ante el silencio del legislador, ¿cuál es el marco legal al que se debe acudir para resolver los conflictos?.
Los efectos jurídicos provienen de las disposiciones del derecho común, a las cuales recurren los tribunales para dar solución a los conflictos generados por estas relaciones de hecho, litigios que pueden darse en el ámbito de cualquier otra relación humana. El cuadro legal va a estar dado por los principios del derecho común. Se prueba el concubinato según las reglas generales de la prueba, incluso presunciones. También se puede acudir a la prueba testimonial, certificado del domicilio, prueba informativa del registro electoral.
En síntesis la unión de hecho existe, es reconocida por el legislador, sin ser fomentada.
Como puede advertirse la diferencia entre ilegal e irregular se distingue perfectamente.
3.- Asimismo en materia de sociedades comerciales, donde se distingue entre sociedades de hecho y sociedades irregulares.
Ante la ausencia o vicio de un requisito esencial (El acto constitutivo de la sociedad debe reunir una serie de requisitos esenciales: pluralidad de partes; capacidad; consentimiento; objeto; causa; atipicidad.); se estará en presencia de un acto nulo (ilegal).
Tratándose de una sociedad que encuadre dentro de los tipos previstos por la ley, pero que no cumpla con los requisitos formales de constitución la ley, la declara “sociedad no constituida regularmente”; mientras que se denomina sociedad de hecho a la no instrumentada, la que surge de la actividad económica en común de dos o más personas que practican actos de comercio para repartirse las utilidades y soportar las pérdidas. Esta clase de sociedades produce efectos jurídicos, tanto entre los socios como frente a terceros y, aunque precarias, son válidas, no son sociedades nulas, así, el art. 26 LSC dice: “Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración”.
4.- En conclusión: He traído dos ejemplos del campo del derecho a fin de sostener la afirmación de que no es posible confundir ilegalidad e irregularidad. Me ocuparé por separado de la irregularidad migratoria en particular, empero consideré útil recurrir a estos ejemplos para que se advierta que no se ha inventado nada cuando se sostiene que la irregularidad migratoria es una categoría reconocida por la ley.
Hay casos de sociedades irregulares e ilegales y de uniones de personas irregulares e ilegales. No es lo mismo.
Claro que es más sencillo hacer entender a la gente esta distinción que la referida a los inmigrantes pues es menester despojarla de prevenciones, preconceptos, mitos, prejuicios y nacionalismos ultramontanos.
Ningún ser humano es ilegal.

[1] Con la inestimable colaboración de la Dra. Marisa Alzamendi.
[i] Hanna Mamzer, citada por Zygmunt Bauman, en” Identidad”, Ed.Losada, 2005, p. 64

miércoles, 5 de agosto de 2009

PATROCINIO LETRADO EN EL PROCESO DE NATURALIZACIÓN

El trámite de adquisición de la nacionalidad por naturalización (ya que el ejercicio de la opción a favor de la nacionalidad argentina por parte de los hijos de argentinos nacidos en el exterior se tramita directamente en el Registro Civil), es voluntario, usualmente no contradictorio y no requiere asistencia letrada.
Los aspectos indicados, no obstante, contienen en si mismos el germen de la injusticia. En efecto, aun cuando los trámites, por disposición legal, no debieran superar los noventa días, es conocido que la demora en el otorgamiento de la “carta de ciudadanía” nunca se produce en el tiempo señalado.
El peticionante se encuentra en clara situación de desventaja justamente por la ausencia de letrado que lo asesore y, por ende, no puede controlar el curso de su trámite procesal, no sabe que puede instar el procedimiento, no cuestiona los recaudos que el juzgado federal requiere para analizar si hace lugar a o no a la petición, no puede recurrir decisiones del juzgado que pueden agraviarlo.
Los ejemplos son innumerables, demoras injustificadas en el trámite de oficios de informes, reiteración de pedidos so pretexto de “actualización” de datos (sólo causados por la demoras que en modo alguno son atribuibles a quien es solicitante de la carta), que demoran sine die la decisión, medidas que, a veces son innecesarias pero que no se cuestionan por el estado de indefensión en que se encuentra quien anhela la naturalización.
Del carácter no contradictorio del proceso no se sigue necesariamente que no existan supuestos en los que es menester formular cuestionamientos, agravios o quejas y si la parte no se encuentra debidamente asesorada se pierden las oportunidades y se está a merced a la buena disposición de empleados y funcionarios de los juzgados y ministerio público fiscal.
La solución está a la mano: debe contarse con patrocinio letrado, y si quien solicita la carta de ciudadanía no lo provee, deberá ser el Ministerio Público de la Defensa quien deberá actuar obligatoriamente cumpliendo la tarea mencionada.
Se garantizará así el debido derecho de defensa y el proceso adecuado, para ello habrá que realizar el cambio normativo pertinente. Se saldará así una deuda demorada y se cumplirá, de tal modo, también con las disposiciones de los principios contenidos en los tratados del derecho internacional de los derechos fundamentales incorporados a nuestra Constitución Nacional, para asegurar, en este caso, el derecho a cambiar de nacionalidad.
Gabriel Chausovsky

lunes, 20 de julio de 2009

Siguiendo con el mismo tema

Transcribo un trabajo que escribí tiempo atrás sosteniendo el punto de vista interpretativo que ha sido admitido por nuestra Corte Suprema en el fallo Ni I Sing que se comentó en primer término. Espero comentarios por supuesto. Gabriel Ch.

RESIDENCIA Y NATURALIZACIÓN

“NINGÚN SER HUMANO ES ILEGAL” (Anónimo, de un graffiti pintado en la Boca)

1.- Dos aclaraciones preliminares

Con el objeto de dejar aclarado el sentido de mi posición y propuesta, resulta necesario fijar con claridad dos conceptos a partir de los cuales la construcción deviene entendible.
La primera de ellas, tiene que ver con la adquisición de la nacionalidad. Tradicionalmente se concibió al mencionado aspecto como una gracia u honor que un Estado deparaba al extranjero que voluntariamente lo solicitara y si, además, lo merecía. [i]
Este concepto hoy ha sido felizmente superado, no porque adquirir la nacionalidad argentina no sea un honor, sino porque ha dejado de ser una facultad graciosa del Estado, ya que se encuentra reconocido como un derecho, por lo que la titularidad se ha trasladado del Estado al particular. De lo expresado dan cuenta el artículo XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tanto como el art. 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 20.3 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054), todos de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) que, expresamente, contemplan el derecho de cambiar de nacionalidad.
El segundo concepto que debe ser aclarado es, tal vez, el que genera desacuerdos en la doctrina y jurisprudencia, me refiero al concepto de residencia. Según mi parecer, una desafortunada sinonimia ha teñido la cuestión hasta tal punto que se exigen en la práctica recaudos probatorios que exceden largamente el plan del constituyente e inclusive, como más adelante se verá, el del legislador y el mismo administrador en la reglamentación.
La Constitución Nacional en su artículo 20, en lo pertinente, señala que el extranjero obtiene la nacionalización : ”residiendo dos años continuos en la Nación”.
La Ley N°346 en su artículo 2 inc. 1° reitera este concepto y el decreto 3213/84 en su artículo 3.b., hace lo propio.
Todos los textos hablan, entonces, nada más que de “residencia”, así, sin aditamentos.
La residencia es un situación de hecho, y en este orden de ideas ha de señalarse la distinción entre domicilio, residencia y habitación; respecto de los cuales se ha dicho que: “la residencia es en si el substrato básico del domicilio; por eso, la residencia se convierte en domicilio cuando existe voluntad de permanecer. Así, pues, la residencia puede existir, con independencia, en el lugar del domicilio o en otro: en el primer caso la residencia es habitual, y en el segundo temporal, a diferencia de la accidental que causa la habitación. En resumen, para que la residencia se convierta en domicilio es necesario que sea habitual, bastando para ello la intención y el hecho de la realización. [ii]
También, que: “la residencia habitual, constituye un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio, de carácter normativo. Se trata, por ende, del lugar donde el menor desarrolla sus actividades, donde está establecido, con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias...situación de hecho que supone estabilidad y permanencia...” [iii]

2.- Acreditación de la residencia

La Ley N°346, reglamentaria directa del artículo 20 de la C.N., en su artículo 2°, establece los supuestos de adquisición de ciudadanía y naturalización; para el inciso 1°, basta acreditar la residencia por dos años continuos y expresar la voluntad ante el juez federal. El inciso 2° de este mismo artículo, establece los casos en que se adquiere la nacionalidad aún sin reunir el requisito de la residencia de dos años en los diferentes casos que enumera.
El Decreto 3213/84, por su parte, en el artículo 3° repite los recaudos indicados, y también enumera las causas impeditivas de la concesión de la naturalización. El artículo 4° de esta norma, señala los diferentes modos de probar circunstancias vinculadas al nacimiento y a la nacionalidad de origen, y respecto de la residencia expresa textualmente: “la residencia en un país podrá acreditarse por medio de una certificación de la Dirección Nacional de Migraciones, sin perjuicio de otros medios de prueba de que pudiera disponerse”.
Ha de recordarse, que se impone a los jueces federales, en virtud de los estatuido por el artículo 5° del Decreto 3213/84, tal como lo dispone la Ley 346 en su artículo 11, (según texto Ley 24.533 y Ley 24.951), el otorgamiento o denegación de la ciudadanía en un término máximo de noventa días, con los elementos que obren en autos.
Además, el mencionado decreto indica que los jueces pedirán todos los informes que consideren convenientes.
De lo expresado, se sigue que la prueba de la residencia no se limita a la certificación de la Dirección Nacional de Migraciones, y se admiten otros medios de prueba.
La jurisprudencia en general tiene una tendencia a no admitir otra prueba de la residencia que la emanada de la Dirección Nacional de Migraciones.[iv]
Lo cierto es que la Dirección Nacional de Migraciones no cumple eficazmente con su labor y muchas veces informa mal y en otras tantas directamente no lo hace.
Si no se admiten otros medios de prueba del hecho de la residencia, en la práctica, en muchos casos se obstaculiza e inclusive directamente se impide el ejercicio del derecho a cambiar de nacionalidad.
Esto ocurre en la actualidad, y no advierto modificaciones en la jurisprudencia que permitan alentar un cambio a favor del ejercicio del derecho a cambiar de nacionalidad, olvidando así la clara voluntad del constituyente y las precisas directivas contenidas en los Tratados de derechos fundamentales incorporados a nuestra Constitución Nacional a partir del años 1994.
Creo que la actitud reticente deriva de los dos puntos que hube menester aclarar al comienzo de este trabajo: subsiste la idea de que la nacionalidad es una gracia deparada por el Estado y no un derecho fundamental del individuo, en primer lugar; y, en segundo término, que es la Dirección Nacional de Migraciones el único órgano capacitado para determinar la calidad de residente de una persona.
Sostengo que ello no es así. La Dirección Nacional de Migraciones da cuenta (más allá del desorden administrativo que se advierte con el correr de los años en dicho organismo) de la categorización migratoria de un extranjero en el país.
El organismo de mención está habilitado por la ley para categorizar la residencia de los extranjeros en el país. La norma de aplicación, ley 22439 y su reglamentación, llama a las categorías: residentes (permanentes, temporarios, transitorios, precarios e ilegales), pero es de advertir que todos ellos son residentes en el sentido fáctico del término.
Y es en ese sentido de hecho que corresponde entender el término “residencia” contenido en el artículo 20 de la Constitución Nacional.
Cabe agregar que no es Migraciones el órgano interpretativo idóneo de un concepto inserto en la Constitución Nacional. Esta interpretación, a mi entender errónea, se reitera, y aún de un modo más restrictivo, en un proyecto de ley de reforma a la ley 346, presentado por el Senador Dr. Marcelo Guinle, ya que pretende que deben acreditarse dos años de residencia definitiva, con lo que el concepto de residencia queda restringido al informe de un único órgano administrativo – Migraciones – sobre un concepto constitucional. (Expte.2767/02 del 23 de octubre de 2002).
He sostenido anteriormente que la mayoría de los residentes ilegales en la República no lo son por voluntad propia, sino como consecuencia de la actuación de la autoridad de aplicación. Normalmente el extranjero no pretende ser ilegal, porque sabe lo disvalioso de tal condición, pero la experiencia indica que, en la mayoría de los casos, cae en la ilegalidad por la morosidad de Migraciones en regularizar su condición migratoria, las trabas económicas y fácticas impuestas por la administración, la ausencia de asesoramiento letrado idóneo, o, directamente por la existencia de directivas políticas que imponen una reticencia a peticionarios de ciertos orígenes o en ciertos tiempos. [v]
“ La codificación jurídica que sanciona la ilegalidad encubre los modos prácticos en los que se instituye lo que se aparenta regular. No se trata de una normativa trascendental, aplicada neutralmente sobre un conjunto de acciones voluntarias. Lejos de ello, la regulación migratoria propicia su propio incumplimiento; la aparente vocación por un control total y discrecional genera irónicamente, ilegalidad, falsificación y trabajo en negro. Paradoja en la cual la culpabilización estatal de los migrantes invierte la carga de la prueba. Adjudicar la categoría de ilegal a los individuos ensombrece la responsabilidad de la administración, ocultando el mecanismo subyacente, donde los contusos de la política discriminatoria aparecen como perpetradores de su propia ilegalidad. La exclusión del sistema se sublima en la malignidad de la víctima.” [vi]
Sin embargo cuadra recordar que los residentes aún ilegales pueden: constituir derechos reales sobre bienes inmuebles y muebles registrables e integrar sociedades civiles y comerciales, y que tales actos celebrados por los mismos son válidos (artículos 25 y 26 de la ley de migraciones); también pueden contraer matrimonio, ser asistidos en instituciones hospitalarias (artículos 101 y 103 de la misma ley). Igualmente, produce efectos jurídicos el trabajo de los residentes ilegales. La legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es más amplia aún, en la medida que autoriza a aquellos a recibir educación no solo primaria. Paradójicamente, si un residente ilegal se hubiera casado con una mujer argentina puede solicitar su naturalización cualquiera sea el tiempo de su residencia (artículo 2 inc. 2 ap. 7 , Ley 346) .
Sin perjuicio de las sanciones y el deber de denunciar que contienen dichas normas, surge con claridad que, en lo que aquí interesa, aún los residentes ilegales son residentes y como consecuencia de ello la prueba del hecho de la residencia seguramente no surgirá exclusivamente del informe de la Dirección Nacional de Migraciones, pero como en general no se admiten otros medios de prueba, la situación de estas personas es de total desamparo, negándoseles derechos que las normas les reconocen.
Esto ocurre, aún a pesar de la doctrina y la jurisprudencia que desde hace mucho tiempo expresa: “el vocablo habitante, comprensivo tanto de los nacionales como de los extranjeros, se refiere a las personas que residen en el territorio de la República, aunque no tengan constituido precisamente un domicilio con todos los efectos legales de éste”. [vii]
Y más aún: “la legislación sobre admisión de extranjeros no establece plazos, pasados los cuales el que entró en el país subrepticiamente puede considerarse habitante; pero esta situación puede modificarse - o sea, que el vicio puede purgarse- probándose que los antecedentes de ese extranjero, la conducta que ha observado en el sentido de acreditar por ella un recto comportamiento y la leal voluntad de arraigo y subordinación a los principios rectores de la vida nacional, lo habilitan para invocar la garantía constitucional de permanecer en el territorio”. [viii]
“No sólo es “habitante” del país quien ha ingresado en él respetando la ley de Inmigración y los decretos reglamentarios, tanto aquellos inspirados en dicha ley 817, como en la ley de residencia núm.4144; también lo es el incorporado a nuestro medio por la “habitación” que ha conseguido establecer en el territorio argentino, después de haber violado la regulación legal sobre ingreso de inmigrantes y pasajeros. No podría tal persona ser expulsada si no es recurriendo, llegado el caso, a la aplicación de la referida ley 4114, que tal como ha sido concebida repugna a nuestra ley suprema según lo hemos sostenido en anteriores estudios”. [ix]
Como puede advertirse con este concepto de habitante, cuya amplitud salta a la vista puesto que incluye aún a los extranjeros que han entrado ilegalmente pero que se han establecido, puede afirmarse que les cabe reclamar los derechos contenidos en el art.14 de la Constitución Nacional, entre los que se encuentra el de “permanecer” y por ende el de “no ser expulsado”, y, en particular, el art. 20 que autoriza a pedir la naturalización luego de dos años de residencia continua en el país.
Lo que acabo de glosar tiene por objeto oponer un argumento sólido a quienes sostienen que no es conveniente otorgar la ciudadanía como medio de soslayar los obstáculos e impedimentos que la Dirección Nacional de Migraciones establece para otorgar regularmente categorías migratorias, y, por ello, imponen condiciones de acreditación de la residencia que no surgen ni de la Constitución, ni de su reglamentación.
La realidad nos impone una situación de hecho a la que no debemos ceder. Si seguimos el argumento que cuestiono solo nos queda esperar que Migraciones haga lo que debe bien y rápidamente, mientras tanto miles de hombres y mujeres de bien, trabajadores honestos, estudiantes correctos, serán ilegales y no tendrán acceso si lo desean a adquirir la nacionalidad argentina. ¿Cuánto tendrán que esperar y qué actitud deberán tomar entre tanto?
Los derechos fundamentales de las personas no pueden estar sometidos a los caprichos, autoritarismos o arbitrariedades de una Administración cualquiera; los hombres de derecho y quienes somos magistrados y hemos jurado cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional no debemos permanecer impasibles ante las flagrantes violaciones que cotidianamente se constatan de los derechos fundamentales de los individuos y debemos atender a los requerimientos de los justiciables de modo tal que en los hechos le sean admitidos los derechos que las normas les reconocen. Los derechos fundamentales son actuales e inmediatamente exigibles, no es posible, entonces, que escudados en defectos de la administración se priven, cercenen u obstaculicen esos derechos.
Si el Estado no ha sido capaz de organizar un servicio de migraciones eficaz y respetuoso de los preceptos constitucionales, si, a pesar del tiempo transcurrido no ha podido instruir debidamente a sus agentes acerca de su función y el modo de ejercerla adecuada a la Carta Magna, tal evidencia no puede además, constituirse de rebote en una nueva privación del ejercicio de un derecho de alto rango, cual es el de la adquisición de la nacionalidad.
Es por ello que sostengo que limitar la prueba de la residencia al informe de Migraciones es un recurso simple pero perverso para obstaculizar el pleno ejercicio de tales derechos.
A modo de ejemplo, en un caso de pedido de adquisición de la nacionalidad argentina por una ciudadana uruguaya que estudiaba en Concepción del Uruguay, Provincia de Entre Ríos, Argentina, siendo sostenida por sus padres residentes en Paysandú -República Oriental del Uruguay-, se contaba con un informe negativo de la Dirección Nacional de Migraciones y otro de Gendarmería Nacional que reportaba que durante el año 1995 la peticionante registraba 17 egresos del país y 6 ingresos. Así de confiables son los informes. Sin embargo se contaba con un contrato de locación de inmueble en Concepción del Uruguay, el informe de la Facultad en la que cursaba sus estudios en forma regular, amén de otras testimoniales que ratificaban la residencia de la joven en nuestro país. Finalmente le fue concedida la ciudadanía. [x]
Como curiosidad recuerdo el texto de la última parte del artículo 15 de la Constitución Nacional que expresa: “....Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”. La propia Constitución permite la introducción de cualquier modo para que un esclavo sea libre, pero una vez que es libre, en territorio nacional, al ingresar por lugar no habilitado, como la Dirección Nacional de Migraciones no lo tiene registrado, será un residente ilegal. Esta es una norma histórica, por cierto, y cuando fue redactada no estaban desarrollados los conceptos de derechos fundamentales, ni existían los instrumentos para su protección, sin embargo revela la generosidad del constituyente, la que no puede ser afectada por normas de inferior jerarquía, y menos aún por procederes autoritarios.
La Constitución Argentina de 1853, y aún más desde 1994, es generosa para con los extranjeros. Me parece que no todos los argentinos están conformes con esta generosidad, pero mientras subsistan sus preceptos es nuestro deber hacer que los hechos no los contradigan.
En síntesis, ni la Constitución Nacional ni su ley reglamentaria exigen más que dos años continuos de residencia para que el extranjero pueda solicitar su naturalización. La residencia es una situación de hecho absolutamente independiente de la categoría migratoria (cuestión de derecho) que el extranjero ostente y basta su prueba por cualquier medio para tener por acreditado tal requisito, por lo que, cumplidos los demás recaudos de la legislación migratoria, vinculados a la edad, la extranjería, la manifestación voluntad y la inexistencia de causas impeditivas, resulta imperativo el otorgamiento de la ciudadanía argentina al extranjero que lo solicite. Y dentro de los 90 días.


[i] Ver por todos, Jorge Gondra, Jurisprudencia Federal, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina S.A., 1944, págs. 88/90.
[ii] Código Civil, comentado, anotado y concordado, Belluscio (Director), Zannoni (Coordinador), Ed. Astrea, 1979, T.I, pág. 430).
[iii] Cám.Civil y Com. San Isidro, sala 1 en JA 2001-IV-662
[iv] Ver reseña de jurisprudencia sobre ciudadanía, por Patricia Barbado, en J.A.-1998-III- págs. 1154 y sgtes.
[v] Ver al respecto, de mi autoría: “El Estado y la expulsión de los extranjeros”, publicado en la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L. –Estado y Derecho-, Santa Fe , 1997, número 125, págs. 169 y sgtes.; “El trato a los Extranjeros. Garantías Judiciales”, publicado en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Tomo 2, Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1997, págs. 999 y sgtes.; ”Expulsión de Extranjeros y Habeas Corpus, a propósito del fallo De la Torre” de la C.S.J.N, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc, Año VI- Número 10 A- 2000, págs. 53 y sgtes. y “La reforma a la Ley de ciudadanía y naturalización”, publicado en el Periódico Económico y Tributario, 31 de mayo de 1996.-
[vi] Diego Casaravilla, Los laberintos de la exclusión, Ed. Lumen, 1999, p.124.
[vii] C.S.J.N., in re: “Maciá y Gassol”, Fallos 151:211.
[viii] C.S.J.N., in re: “Sosa, Lino”, marzo 23-1956, L.L. 82-362 y s.s.
[ix] “Rodríguez, Eladio”, C.S.J.N., y Alberto G. Spota, “La Ley de Inmigración y las garantías constitucionales”, en J.A. 1944-I-1970.
[x] Cámara Federal de Paraná, in re: “Sosa, Rosa Elizabeth s/ Ciudadanía” L.S.Civ. 1996-II-1519, se adjunta copia completa de la sentencia como anexo.

miércoles, 1 de julio de 2009

Cambio en la Jurisprudencia sobre naturalización


"No hay elementos que permitan concluir que las categorías establecidas en la ley de migraciones resulten determinantes en orden a la configuración de la residencia, en cuanto requisito fundamental para la obtención de la ciudadanía por naturalización.· N. 13. XLII.
Ni, I-Hsing s/ carta de ciudadanía.)

El texto precedente forma parte de la sentencia de la Corte Suprema y constituye un hito en la evolución del derecho de los extranjeros en nuestro país. (Ver Fallo en http://www.csjn.gov.ar/documentos/verdoc.jsp )

Cierto es que dice, de otro modo, lo que hace años vengo sosteniendo y que tanto ha irritado a algunos funcionarios y jueces, pero es tan valiosa esta sentencia que no puede menos que difundirse su doctrina que facilitará – creo yo – los trámites para obtener ciudadanía, así como las trabas que pone la DNM en muchos procedimientos.
Veamos: lo que se desprende de la sentencia es que la prueba de la residencia a los efectos satisfacer el requisito constitucional (y de la ley 346 y su decreto reglamentario) no necesariamente es la prueba de la residencia (en tanto categoría migratoria) otorgada por la DNM. Ergo, los residentes en situación irregular (que, de todos modos para mi constituyen una categoría migratoria) pueden acreditar los dos años en cuestión por cualquier medio de prueba ya que se trata de la prueba de un hecho jurídico. Esto no implica que se promueva la irregularidad sino que de ella se derivan derechos que no pueden ser desconocidos.
El deslinde que con toda claridad hace la sentencia en otro párrafo en cuanto al régimen jurídico aplicable es de mayor significación, queda claro y resultará indiscutible, a partir de ahora, que el ámbito de aplicación de la ley de migraciones y el de la ley 346 no se superponen, el primero se ocupa de admisión y permanencia de extranjeros, el segundo de la adquisición de la nacionalidad argentina y por ende son independientes el uno del otro aunque pueden coexistir.
Véase que en la causa, hasta el momento del dictado de la sentencia la DNM no resolvió la petición de residencia (pasados años de esa presentación), en una de la tantas muestras, que muchos de nosotros conocemos, de la ineficiencia (cuando no se trata de dolo) del organismo en cuestión. La DNM no tiene ningún derecho a demorar sine die sus decisiones, el administrado habrá de ejercer vigorosamente las acciones que correspondan a los efectos de obtener el reconocimiento de sus derechos, es conveniente formar letrados preparados para estas lides.
No quiero dejar de señalar el significativo capítulo que la sentencia la dedica a la génesis de la Constitución recordando a Alberdi y Sarmiento e indicando que hubo un plan deliberado de poblamiento que tuvo como directa consecuencia un texto constitucional de una generosidad inusual no sólo en comparación con los textos de otros países en aquellos tiempos, sino también con muchos de estos tiempos de muros y alambrados, de campos de concentración más o menos disfrazados.
En fin, breves líneas para difundir esta sentencia, ponderarla muy favorablemente y expresar la satisfacción que produce mantener una idea hasta conseguir que la misma sea reconocida por una generalidad, vaya pues como ejemplo, para que no cedan ni aflojen porque después de todo: ningún ser humano es ilegal.
Afectuosamente
Gabriel Chausovsky