lunes, 16 de noviembre de 2009

En casa de herrero…

La ley 26165, establece, entre otros recaudos, que para ser designado miembro de la Comisión se requiere ser argentino nativo o por opción.[i]

En principio ello implica que no podría integrar la Comisión un argentino naturalizado.

Esta distinción no parece tener sentido alguno, menos cuando se trata de un organismo como el Conare, de neto corte humanitario y donde no se entiende la distinción por razones del origen de la nacionalidad.

Al tratarse de una categoría sospechosa debe someterse a un escrutinio estricto y no un mero juicio de razonabilidad de la norma, dado que se presume la inconstitucionalidad de normas de tal clase.

Y la norma, en definitiva, no supera el test de constitucionalidad. La jurisprudencia, ya consolidada, ha señalado, sobre este tema de la distinción por el origen de la nacionalidad, contundentes opiniones, tales como: aquellas cláusulas que parecen acordar a los argentinos nativos un derecho que resultaría negado a los naturalizados, se hallan bajo fuerte sospecha de invalidez, concluyéndose que tales situaciones encuadran en los motivos de discriminación que los pactos internacionales que conforman el llamado bloque de constitucionalidad expresamente prohiben. (Hooft)

El preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana".

"Ante preceptos tan explícitos [se refiere al art. 23 del P.S.J.C.R. y 25 del P.I.D.C. y P.], una norma como el art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos (‘ciudadanos’, en los pactos) de primera clase (los ‘nativos’ y los ‘por opción’), y otros de segunda clase (los ‘naturalizados’, como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique" (fallo cit., consid. 2º)…
Este criterio hermenéutico, propio de un escrutinio de constitucionalidad estricto y adecuado a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, suspende la presunción de constitucionalidad de las normas que tiendan a excluir a ciudadanos del goce de alguno de sus derechos por motivos, como en el caso que nos ocupa, de origen nacional o nacionalidad.[ii]

"¿Por qué debe presumirse, sin admitir prueba en contra, que sólo puede ser buen custodio de la seguridad alguien que nació en el territorio o nació fuera pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquél que por un acto consciente, fruto de su propia voluntad, deja su nacionalidad de origen para abrazar la Argentina? ¿Qué criterio de razonabilidad sustenta esta distinción? ¿Por qué debe favorecerse la casualidad por sobre el acto de decisión?".[iii]

Estas breves referencias para hacer notar que la norma glosada, que distingue entre argentinos por el origen de la nacionalidad (nativos, por opción, por naturalización) no supera un reproche de inconstitucionalidad que está ínsito en su mismo texto.

No encuentro, por lo demás, razón alguna o interés superior que justifique esta distinción. Debe corregirse.

Ningún ser humano es ilegal

Gabriel Chausovsky

[i] LEY GENERAL DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCION AL REFUGIADO Ley 26.165
ARTICULO 20. — Podrán ser designados como miembros de la Comisión todas las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser argentino nativo o por opción.
b) Tener como mínimo 25 años de edad.
Cada organismo dará a publicidad el nombre del candidato propuesto, y, por un lapso no inferior a treinta (30) días recibirá observaciones de particulares y de organizaciones de la sociedad civil acerca de las candidaturas propuestas. Una vez finalizado este proceso resolverá sobre las designaciones.

[ii] Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: causa A. 69.391, "Apoderado del MO.PO.BO, Apoderado del M.I.D. y Apoderado del Partido Demócrata Conservador Pcia. Bs. As. contra Honorable Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires. Recurso de inaplicabilidad de ley".

[iii] S.T.Justicia de Mendoza, in re Sanhueza…”

jueves, 5 de noviembre de 2009

La precaria - capítulo dos

LA PRECARIA – CAPÍTULO DOS
“Nadie es la patria…pero todos lo somos” (Jorge Luis Borges, Oda escrita en 1966)

UNO
La ley migratoria argentina no contempla la documentación de los tenedores de una residencia precaria. [1]
Las normas sobre refugio consideran documentación a la precaria.[2]
Lamentablemente, la precaria, a pesar de su etimología, es un estado de residencia (en tanto categoría migratoria) que se proyecta en el tiempo, en general por la demora en resolver la asignación de categoría (sea permanente o temporaria) o la decisión sobre la aceptación de la condición de refugiado solicitada, dado que estos trámites usualmente son lentos.
La propia ley 25871, empero, contiene una directiva, que es objetivo de la ley, en principio porque considera a la migración como un derecho humano, esto es perteneciente a la persona y el Estado debe garantizarlo en condiciones de igualdad y universalidad.
Promueve la inserción e integración de los residentes legales (art. 3, inc.e) en el campo laboral.
Los tenedores de precaria son residentes legales, lo digo así porque parece que, en ciertos ámbitos, esto no es adecuadamente comprendido.
A riesgo de ser reiterativo: la migración es un derecho que el Estado reconoce y protege, y no una concesión graciosa que hacen los funcionarios estatales encargados del asunto por pura benevolencia.
Ante esto, ¿basta afirmar que la ley omitió el asunto, o ha de recurrirse a una interpretación “pro migrante”?
Si nos inclinamos por la primera opción, nos desentendemos de las directivas de la ley migratoria que no es otra cosa que la ley que reglamenta el ejercicio de los derechos que se reconocen en la Constitución, por ende, violamos la Constitución. Hay quienes son afectos a este tipo de opciones; la Constitución, entonces, se convierte en una maqueta vacía de contenido.
La segunda posibilidad es, por cierto, la que estimo adecuada, toda vez que se satisface la directiva constitucional y la ley 25871.
La Corte Suprema de Justicia ya se ha hecho cargo del profundo cambio que ha causado la vigencia de la ley de migraciones, indicando que ha producido una: “variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros.” [3]
Por lo demás, y a modo de ejemplo, véase que el formulario F 460/F de la Afip, para inscribirse o modificar datos en ese organismo, en el rubro “tipo de documento”, entres otros, dice: certificado de migraciones”; y, para extranjeros, agrega:” Tipo de residencia: permanente, transitoria, temporaria, precaria”.
Por ende, al menos para recaudar, los portadores de certificado de residencia precaria están documentados.
Como puede advertirse la cuestión no es ya la forma del documento, sino el modo de identificación de una persona.
DOS
De la importancia de la documentación : Si seguimos a Proudhon, la documentación sirve “para ser gobernado”.
Es el Estado el principal interesado en registrar y documentar para satisfacer los más diversos fines, en este sentido, dotarse de un eficaz sistema de documentación sería necesario, aunque, cabe admitirlo, no ha sido hasta ahora muy eficiente. Pero esta falencia estatal no puede recaer sobre el administrado. Las personas, es claro, son tales con o sin documentación; intervertir este criterio debe ser resistido, a fin de evitar el triunfo de la burocracia.
La documentación es importante, pero las personas son más importantes. La Constitución se ocupa de las personas.
La precaria, entonces, identifica a su portador y si el Estado no está satisfecho con esto, que documente a su modo, mientras tanto, con lo que tiene es suficiente.
NINGÚN SER HUMANO ES ILEGAL
Gabriel Chausovsky

[1] Ley 25871, CAPITULO III: DE LOS DOCUMENTOS:
ARTICULO 30. — Podrán obtener el Documento Nacional de Identidad, los extranjeros con residencia permanente o temporaria.
ARTICULO 31. — Los solicitantes de refugio o asilo, con autorización de residencia precaria, podrán obtener su Documento Nacional de Identidad una vez reconocidos como "refugiados" o "asilados" por la autoridad competente.
ARTICULO 32. — Cuando se trate de extranjeros autorizados en calidad de "residentes temporarios’’ el Documento Nacional de Identidad se expedirá por el mismo plazo que corresponda a la subcategoría migratoria otorgada, renovable conforme a las prórrogas que se autoricen.
ARTICULO 33. — En los casos precedentes, en el documento identificatorio a otorgarse, deberá dejarse expresa y visible constancia de:
a) La nacionalidad del titular;
b) El carácter permanente o temporario de la residencia en el país;
c) Actuación en la que se otorgó el beneficio y número de resolución;
d) Plazo de la residencia autorizada y vencimiento.

[2] Documentación, 26 h) Expedir a los solicitantes y miembros de su grupo familiar incluidos en la solicitud el Certificado de Residencia Precaria. La residencia precaria habilitará a los solicitantes a permanecer, trabajar y estudiar durante su período de vigencia. Será prorrogada por la Secretaría Ejecutiva o, con su autorización, por las autoridades migratorias competentes de la jurisdicción en la que se encuentre el solicitante, por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución definitiva del caso.


[3] Zhan, Hang c/Estado Nacional, 23 de octubre de 2007.