Soberanía y Derechos Humanos: Tensiones y Asperezas. Artículo de Gabriel B. Chausovsky presentado en el XI Congresso Internacional do Forum Universitário de Mercosul (FOMERCO), realizado en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, del 8 al 10 de septiembre de 2010.

SOBERANIA Y DERECHOS HUMANOS: TENSIONES Y ASPEREZAS


Trabajo presentado en XI Congresso Internacional do Forum Universitário de Mercosul (FOMERCO), realizado en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, del 8 al 10 de septiembre de 2010. (Panel “Dinámicas transfronterizas y migraciones”), y publicado en “Sulamérica. Comunidade imaginada. Emancipação e integração” Editora da UFF, RJ, Brasil, 2011.-

Por Gabriel B. Chausovsky

1.- En el mundo, que concibe al extranjero en general y a la migración en particular como un problema, se toman decisiones al respecto que se basan en dos criterios primordiales, sin perjuicio de otros aspectos secundarios y ciertas particularidades características de cada región.

a) En primer lugar, hablando en términos generales por supuesto, la concepción que el asunto del ingreso, permanencia, admisión y egreso de personas es un aspecto propio de la soberanía nacional.

Siendo así todas las disposiciones, las que admiten, las que rechazan y las que expulsan, dependen de los criterios más o menos exacerbados que acerca de la soberanía tenga un país determinado. Es sabido que, en este sentido, juegan no sólo los intereses estatales, sino los orgullos nacionales de las personas y que todo ello contribuye a un sentimiento de pertenencia acentuado que, por contraste, pone en conflicto el ingreso de quienes no son considerados como integrantes al grupo.

A ello cabe agregar que, si es un acto de soberanía, todo lo que gira alrededor del fenómeno de las migraciones y las relaciones con el extranjero en general resulta un acto de política estatal, es el Estado el que otorga o niega, y si otorga, además, hay que agradecerle tamaña magnanimidad.

Este discurrir, salvando la ironía, goza de predicamento casi universal.

b) El segundo aspecto es la íntima vinculación, a la hora de recibir al migrante, entre la situación económica, la oferta de trabajo y la mayor o menor receptividad que esto conlleva. El ser humano sólo es visto en su dimensión productiva, y esta mirada limitada lo degrada y lo priva de su verdadera dimensión. Parece así que a nadie interesa el hombre de afuera cuando no produce; y menos en sus momentos de ocio.

Las uniones de países se han originado como mercados comunes, su objetivo es agilizar la circulación de bienes, evitar demoras y trastornos. La circulación interestatal de personas viene después, casi resignadamente, a regañadientes, y como consecuencia de la paulatina admisión de conceptos vinculados a los derechos humanos, la revalorización del ser humano en tanto tal, sin aditamentos y el reconocimiento de sus derechos por la única razón de ser un humano. Claro que, para muchos, esta apertura es un capítulo sostenido en las nociones predominantes de la relación de mercado.

Por tal motivo, siempre estos conceptos se observan dentro del marco primordial de la soberanía y el mercado; otros desvalorizan, parcializan o echan una visión sesgada, irónica muchas veces, pero siempre desconfiada, insincera, y bastante hipócrita cuando de hablar de derechos humanos se trata.

c) Ambos conceptos: soberanía y mercado, son, hasta el día de hoy, los guías espirituales de quienes deciden acerca del movimiento de personas en el territorio mundial. Por cierto que colaboran significativamente con el cuadro desolador que sobre las migraciones presenta la actualidad, en buena parte del mundo, los sentimientos y mitos populares, las actitudes discriminatorias espontáneas o fomentadas; la xenofobia, en fin.

La consecuencia de sostener estas posturas, a las que el fenómeno de globalización ha venido como anillo al dedo, en la medida que justifica actitudes que, desde otra mirada no sólo son intolerables, sino que contienen una intrínseca injusticia, es que predomina en el mundo una suerte de demonización del extranjero. La distancia entre lo que se proclama en orden a los derechos de los individuos y lo que efectivamente se hace al respecto es un abismo que parece imposible de superar. Lo será en la medida que la base del pensamiento sean los conceptos que vengo señalando hasta ahora, y que los países desarrollados o más potentes económicamente decidan los caminos a seguir en base exclusivamente a sus necesidades y prescindiendo de los intereses de los demás países y personas.

Esta posición sirve de justificativo para la formulación de regulaciones basadas en el derecho de excepción o derecho penal del enemigo, entendido como una suerte de conjunto normativo que sólo se aplica a cierto colectivo individualizado y aislado según criterios aceptados por una generalidad de personas dentro de la sociedad y justificado mediante la exposición de intelectuales de fuste cuya pluma es utilizada por convicción o conveniencia en la medida que la autoridad que de ellas emana tiene bastante poder convictivo.

Así es entonces que, con toda naturalidad, buena parte de la sociedad acepta y, más aún, muchas veces reclama, la aplicación de un conjunto normativo distinto para ese colectivo estigmatizado, con lo que, sus apetencias sectarias aparecen hasta sostenidas con discursos densos que explican lo inexplicable. No es tarea ardua encontrar paralelos entre estas legislaciones porque, total o parcialmente, evocan la doctrina y legislación justificante de todo tipo de atrocidades ocurridas en siglos recientemente pasados y en siglos pasados no tan recientes.

Al mismo tiempo las gentes de los países pobres o empobrecidos, arrastran siglos de explotaciones. Los colonizadores de antaño, que son quienes hoy rechazan a sus colonizados, fueron expoliadores de todo aquello que el mercado requería a cada momento de la historia. A lo que deben sumarse sus propias lacras locales, sus dictadores y sus guerras y guerrillas, y cuando las personas pretenden emerger, no morir de hambre, escapar a las persecuciones, son rechazados brutalmente, tratados inhumanamente, estigmatizados, criminalizados, asesinados, o, en su caso, explotados hasta la inanición y la esclavitud.

No es poca cosa lo que se fundamenta en el mercado y la soberanía. Alguna vez tendrán que hacerse cargo de las consecuencias de esta mirada, habrán de sincerarse o, tendrán que cambiar los paradigmas de una vez por todas.

2.- Las respuestas, no obstante, en ciertas ocasiones, resultan idénticas, aunque su fundamento difiera. Esta situación es utilizada para justificar acciones o, en todo caso, para desacreditar a quienes se esfuerzan por fundar sus actos, dado que su pragmatismo no para mientes en dotar sus acciones de causas defendibles.

En los parques de diversiones gigantescos que existen en el mundo más desarrollado, llama la atención la existencia de servicios para las más variadas clases de discapacidades; hay sillas de ruedas, audífonos, grabaciones descriptivas, ayudas de todo tipo. Esta actitud ¿a qué responde?, ¿a una concepción de los derechos humanos igualitarios para todos y su puesta en práctica?, o, ¿a que, con esas ayudas, los discapacitados se mantienen dentro del grupo de los consumidores, y al mercado le resultan interesantes (aunque sean extranjeros)?

Esto ocurre también en el tema de tratamiento aquí; si el resultado es el mismo, a título de qué indagar acerca del origen o causas de las cosas. Demasiado pragmatismo para mi modo de ver, tal como se dice más arriba.

¿Las políticas sustentadas en la soberanía y el mercado, han resultado exitosas? Una mirada al mundo parece decirnos que no. Pero se dedican enormes sumas para reforzar y profundizar el sistema adoptado. Ya, además del gasto, se avanza un paso más adelante y la estigmatización justifica tratos inhumanos a las personas humanas. Tantos son los ejemplos y tan conocidos que me excusan de relatarlos en esta ocasión.

Si fuera posible mirar el fenómeno desde otro enfoque, seguramente los resultados habrían de ser diferentes. Intentaremos proponer otra mirada y, por fin, ver someramente el desempeño de ciertos principios en nuestra zona geográfica y la Argentina en particular.

3.- La recepción del derecho internacional de los derechos humanos constituye un avance y un enfoque distinto de lo que venimos describiendo.

Que lo vinculado a la migración sea un derecho humano le da la dimensión que merece la cuestión, una mirada no sesgada que atiende a la persona todos los días y no sólo como productor o consumidor. Esto no es un asunto menor por diversas razones, la primera es que ya no es el Estado quien da o quien quita, el Estado ahora es quien reconoce y quien debe garantizar la eficacia del ejercicio de los derechos, es quien debe dotar al sistema de las herramientas necesarias para la defensa y protección de los derechos afectados, el rol del Estado es otro y, si se sigue coherentemente, su resultado es decididamente favorable a la persona humana.

Sin embargo, este concepto no resulta suficiente a la hora de fundamentar la actitud a tomar ante el fenómeno migratorio.

En efecto, así como soberanía y mercado funcionan ensamblados a la hora de sostener y justificar actitudes, derechos humanos ha de complementarse con la concepción de que todos tienen derechos y, además, derecho eficaz a tener acceso a todo. Si conciliamos el paradigma de acceso a los bienes con los derechos humanos, tendremos un fundamento sólido y oponible a la concepción de la soberanía.

Este paradigma es inclusivo, y obliga a que todos estén dentro del sistema, porque comprende a todos. En efecto, ya no se trata de legislar solamente sobre el derecho de propiedad para quienes son propietarios, el derecho al trabajo a quienes ya lo tienen, el derecho a la salud a quienes se benefician del mismo, el acceso a la justicia a quienes pueden litigar; sino de comprender en las normas a aquellos que aun no tienen el acceso a esos bienes primordiales. Dotarlos de normas y herramientas suficientes para que no queden excluidos del conjunto, para que no sean marginales. De tal modo sumamos sin exclusiones, y, en todo caso, se aumenta el universo de la integración.

Esta forma de fundar implica un compromiso con todas las personas sin distinciones entre nacionales y extranjeros o regulares e irregulares.

Se sostendrá que es improbable que esta postura sea adoptada por muchos países, y seguramente es verdad, no obstante resulta importante dejar sentado este criterio diferente y posible, al menos para que se sepa que no hay una sola manera de ver y hacer las cosas.

Además, y esto no es menor, en ciertas zonas de la tierra se aplican, aunque más no sea parcialmente, criterios que están más cercanos a la visión derechos humanos-acceso a los bienes que a la de soberanía-mercado, y su resultado parece ser mejor que el anterior.

No obstante lo expresado, en ciertos casos, las diferencias no son tan tajantes que impidan resultados que se pueden obtener fundado en uno u otro criterio, tal como arriba expresé con el ejemplo del parque de diversiones. Pero los fundamentos, los medios empleados y el fin perseguido no dejan de ser importantes a la hora de evaluar tanto la bondad como la eficacia de un sistema, y decidir a cual habremos de adherir.

4.- El Mercosur que, como en casi todos los casos, nace como una unión económica, ha avanzado, no obstante, en orden a configurar un conjunto territorial que contiene a sus integrantes más allá de su ubicación geográfica. A partir de allí comienzan a advertirse claras señales dirigidas a que, al menos para las personas integrantes de los países del Mercosur, los asociados y ampliados, la circulación y estancia de unos en los otros países sea el producto de una consideración humanista hacia la persona individual cercana al derecho internacional de los derechos humanos.

Por supuesto que esto no es tan claro y cristalino, pero se pueden apreciar tendencias y es allí donde habremos de poner el acento en este último tramo de esta presentación.

No haré aquí una relación de los acuerdos de residencia ya existentes, pero señalaré a continuación algunos aspectos que bien pueden responder a un criterio que no es meramente especulativo, y sin mencionar definiciones genéricas, que nunca están ausentes en este tipo de documentos, pero cuya generalidad les quita peso concreto, aun cuando es conveniente que se inserten. Me refiero a declaraciones como: “Reconocer el importante aporte de los migrantes en la formación de nuestros Estados.”

Una base general la encontramos en el Acuerdo sobre residencia para nacionales de los estados partes del Mercosur, Bolivia y Chile, de 2002, y en la Declaración de Santiago sobre principios migratorios de 2004.

La Declaración de Santiago resalta tres aspectos de sustancial importancia, primero considera a la reunificación familiar como un elemento necesario para la estabilidad plena de los inmigrantes, reconociendo a la familia como base fundamental de la sociedad. Resulta evidente que una regulación basada en soberanía-mercado no contemplaría este aspecto.

No desatiende los aspectos vinculados a la soberanía pero los reduce a aquello que es sustancial e irrenunciable: “Reconocer el derecho de los Estados de ejercer el adecuado control de sus fronteras, pero sin tratar la irregularidad migratoria como hecho punible de derecho penal.” A la luz de la actualidad mundial este compromiso que implica no criminalizar la irregularidad migratoria asume una importancia capital.

Por fin: “Reafirmar el compromiso de combatir al tráfico ilícito de migrantes, la trata de personas, el tráfico de menores y otras formas de delitos transnacionales.” Este es el punto sustancial donde los poderes de policía estatales deben desarrollar su esfuerzo, sin confundir a los migrantes con delincuentes, ni criminalizarlos a cuenta.

5.- En la República Argentina, en virtud de la Ley 25871 y su reglamentación, el decreto 616/2010, amen de otras leyes que se complementan, se establece el régimen de tratamiento de las migraciones.

En este sentido debe hacerse notar que la ley recoge todas las señales y advertencias de los acuerdos y encuentros internacionales y, al formular como declaración e incorporar como norma la consideración de la migración como un derecho humano, avanza hacia una situación que ya se encuentra a una distancia enorme de las reglas de los países del denominado primer mundo con su legislación y administración que criminaliza, persigue, expulsa y discrimina a nacionales y extranjeros.

Todo lo contrario encontramos en esta ley y, paulatinamente, habrán de sincronizarse con las legislaciones locales de los demás países integrantes del acuerdo.

Las directas consecuencias de esta postura que considera la migración un derecho humano son la inmediata igualación en derechos y deberes de unos y otros. El trato y consideración de la irregularidad migratoria como un simple aspecto del ámbito de la administración migratoria permite el otorgamiento de derechos igualitarios con los demás habitantes, constituyendo así un elemento de integración que, a mi modo de ver, aun no es suficientemente comprendido ni por aquellos que deben aplicar las normas, ni por sus propios destinatarios.

El paradigma de acceso de los bienes se establece formalmente al no hacer distinciones especialmente en materia de educación en cualquier nivel y jurisdicción: salud, seguridad y previsión social. El sistema dota de herramientas efectivas de control judicial imprescindible de todos los actos de la autoridad migratoria y permite el acceso a la justicia en igualdad de condiciones a los efectos de reclamar y proteger derechos que se consideren negados o afectados.

Con este panorama normativo que brevemente menciono, se encuentra un reactivación de la jurisprudencia nacional en aspectos migratorios que quedaron olvidados y apartados durante muchos años en virtud de la legislación restrictiva y autoritaria que resultó derogada por la ley 25871.

Así es como los tribunales e inclusive la Corte Suprema de Justicia de la Nación están acompañando la ley de migraciones con decisiones que sientan y refuerzan principios que habían resultado vulnerados, en una tarea de largo aliento pero cuyos frutos ya comienzan a percibirse.

Así, ya existen sentencias que resguardan el derecho de los extranjeros al ejercicio de la docencia pública y privada en la medida que la nacionalidad no es un requisito de la idoneidad; el acceso al empleo y al cargo de funcionarios y magistrados en el poder judicial; la posibilidad de concursar para aspirar a cargos en los hospitales públicos, entre muchos otros casos; ponen en evidencia la importancia de una legislación tuitiva, que ya desde la Constitución Nacional otorgó a los extranjeros un trato igualitario que durante muchos años fue retaceado y negado.

Lo mismo puede postularse respecto del derecho a la salud, a la seguridad social, a la previsión social, con sentencias que admiten derechos que fueran negados como la posibilidad de recibir una pensión graciable, a modo de ejemplo.

El acceso a la justicia se encuentra garantizado en igualdad de condiciones y ya existen acciones de la autoridad pública tendientes a hacer efectivos estos derechos, en especial dotar de patrocinio e intérpretes a aquellos que lo necesiten, con eficacia y sin demora.

En materia laboral es donde encontramos aun limitaciones que afectan a los trabajadores irregulares, aun cuando se les reconocen todos los derechos emergentes de la relación laboral.

Sin embargo cabe conceder que la vocación de la legislación nacional es regularizadora y así se le ordena especialmente a la autoridad migratoria; el fin querido es que no haya irregulares y que los existentes paulatinamente se regularicen, de tal modo se irá reduciendo el caso de los trabajadores irregulares y las consecuencias que ello acarrea.

La idea de la regularización se opone a aquellos que sostienen que lo prioritario es la expulsión de los “ilegales”. Sostienen que quien ha ingresado o permanecido irregularmente no puede reclamar derecho alguno, ya que no hay derecho que emerja de una ilegalidad. Aquí es donde se advierten claramente las dos corrientes de pensamiento que sustentan sus ideas en la dualidad que vengo señalando. Para quienes ven la situación desde la dupla soberanía-mercado, la expulsión es una consecuencia entendible ya que no interesa la persona humana sino en tanto consumidor-productor; de una parte, y como objeto de control estatal, de otro, por lo que si la persona no se ha sometido o ha eludido el control no tiene derecho a nada que no sea el extrañamiento; por añadidura, es un buen segmento a quien responsabilizar de los males que aquejan a la sociedad, tal como ocurrió en la Argentina de fines del siglo veinte.

Por el contrario, la idea de regularización como aspiración primordial, es el resultado de la idea de integración y ella deriva de una visión no excluyente de las personas cualquiera que fuera la posibilidad de distinción.

El tiempo habrá de consolidar, mediante ajustes normativos, decisiones jurisprudenciales y, especialmente, instrucción, educación y difusión, la posición que, en este caso, concilia especialmente con la idea de los constituyentes argentinos de mediados del siglo XIX, que se sostiene y fundamenta y no ha colisionado con la evolución de las ideas. Muchos conceptos contenidos en la Constitución se acoplan perfectamente con el derecho internacional de los derechos humanos y con la idea comprensiva de acceso de todos a todos los bienes.

6.- Si miramos las dos posturas a la luz de los resultados se advierte que aquellos países que han optado por la exclusión, el ejercicio policial intenso, el control de fronteras estricto y muchas veces abusivo, no han sido muy exitosos en su tarea, y tenemos numerosos ejemplos de aplicación injusta, absurda y autoritaria de sus criterios que ya en si mismos son revulsivos.

Prueba de ello es el constante incremento de gastos destinados a mantener las fronteras cerradas o impermeables porque siempre aparece alguna nueva forma de eludir el control, si se gastaran de otro modo podría mejorarse el sistema. Si, por ejemplo, la gente cruza a todo riesgo la frontera en su desesperación de contar con aquello de lo que se ve privado en su país, podrían hacerse esfuerzos para dotar a esa nación de los elementos faltantes y la gente común, habitualmente aquerenciada, difícilmente se iría si tuviera satisfechas aquellas necesidades básicas que sale a buscar extramuros a toda costa.

Tal vez si destinaran esos esfuerzos en el combate al tráfico de personas, al contrabando de estupefacientes y demás tipos delictivos transfronterizos, serían más eficaces. Dilapidan tiempo, dinero y actitud persiguiendo espaldas mojadas y subsaharianos famélicos.

Ya bastante exprimieron a sus colonias y ahora, además, las rechazan. Salvo, claro está que sean buenos deportistas, artistas o científicos que les conviene admitir. El resto es innecesario, prescindible, desechable, expulsable. No son humanos ni merecen ese trato.

Por cierto que estoy generalizando y que apunto más a la actitud estatal que a las personas que integran esos países, donde encontramos favorecedores y opositores. Pero el objetivo era señalar las actitudes del poder ante el mismo fenómeno.

No es desinteresada tampoco la postura integradora en la medida que, gracias a ella, el Estado puede registrar, controlar, regular, cobrar impuestos a quienes integra, aun cuando cabe pensar que ese no es su principal objetivo, no deja de ser un elemento interesante para seguir en esa línea; cuantos más regularizados, más contribuyentes, más electores y, por supuesto, más consumidores.

De otro lado, la posición asumida principalmente por la República Argentina y los acuerdos del Mercosur irán paulatinamente formando un conjunto de países que intercambien naturalmente a sus habitantes sin que ello implique una disminución significativa de sus potestades soberanas, pero será un elemento integrador decisivo a la hora de formar una civilización que supere los defectos de la actual.

Habrá que esperar, sólo Argentina, según conozco, ha reconocido en su ley interna a la migración como derecho humano, sin embargo, ante buenos resultados es posible que esta actitud se difunda, en particular porque, como más arriba se ha visto, los países sudamericanos han asumido compromisos internacionales que, tarde o temprano, tienen que consolidar con legislaciones internas que permitan el equilibrio entre los distintos países que integran la comunidad.

Este breve informe tiene por fin oponer dos concepciones claramente diferenciadas sobre un mismo fenómeno. Tal vez sean los resultados prácticos los que demuestren que uno es mejor o más apropiado que otro. La mera confrontación de ideas se reduce a eso mismo pero no es demostrable per se, sino a través de la praxis. Hoy asistimos a la posibilidad de confrontar los resultados de la aplicación de ambos criterios. Cada uno derivará de ello, su punto de vista.

Ningún ser humano es ilegal.