sábado, 5 de diciembre de 2009

Asignación universal por hijo para protección social

El decreto 1602/09 crea la asignación mencionada. Es motivo de interés analizar, dentro de su contenido, en particular la disposición de su artículo 6 que incorpora como art. 14 ter de la ley 24714, el siguiente texto, en lo que aquí importa:

Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, se requerirá: a)Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud.

En especial: “hijo de residente con residencia legal en el país no inferior a tres años previos a la solicitud”.

En principio esto excluye a los hijos de residentes con menos de tres años y aquellos hijos no argentinos de residentes en condiciones de irregularidad.

Veamos: los fundamentos del decreto, invocan las leyes 24714 y 26061, y expresamente expresan que abarca a aquellos menores pertenecientes a grupos familiares que no se encuentren amparados por el actual Régimen de Asignaciones Familiares instituido por la Ley Nº 24.714 creándose, a tal fin, la Asignación Universal por Hijo para Protección Social.

Con respecto a la limitación impuesta a los hijos de residentes regulares con menos de tres años, esta distinción no pareciera superar el test de validez constitucional de la misma.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: “en razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico" (Caso de los Niños de la Calle" Villagrán Morales y otros, sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144). Las necesidades de protección de los Amás débiles "acotaron los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli en su voto concurrente conjunto requieren en definitiva una interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una vida digna" (párr. 7).Por el otro, la vinculada con la doctrina enunciada por el Tribunal en la sentencia Vizzotti: la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo si se encuentra en debate un derecho humano. Por ende, al reglamentar derechos de este tipo, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles toda la plenitud que le reconoce la Constitución Nacional, o sea, el texto supremo que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar 'el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos' (Constitución Nacional, art. 75, inc. 23)" (Fallos: 327:3677, 3688, considerando 8).

De modo más contundente en el voto de los Dres. Argibay y Petracchi se dice: “directamente contrapuesto con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón del origen nacional (artículo 20 de la Constitución Nacional, artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y, especialmente, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece, en lo pertinente: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de (Y) origen nacional").Esa contradicción directa con el texto constitucional obliga a considerar a la categorización realizada por el decreto como sospechosa de discriminación y hace pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad (Fallos: 311:2272, considerando 4° del voto de los ministros Caballero y Belluscio y considerandos 4° y 7° del voto de los ministros Petracchi y Bacqué; Fallos: 327:5118, considerando 4°; y G.835/841.XXXVI "Gottschau, Evelyn Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo" sentencia del 8 de agosto de 2006C, considerando 5°).” (Las citas, de la causa Reyes Aguilera, Daniela v. Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nación, septiembre de 2007).

Sin intención de agotar el tema lo cierto es que la distinción por el tiempo de residencia regular del extranjero a los efectos del otorgamiento de la asignación por hijo, además de desnaturalizar los fundamentos del decreto en la parte que he glosado, no supera el test al que puede ser sometida si la cuestión se formula ante los tribunales dado el antecedente mencionado.

Sin perjuicio de ello, es éste uno de aquellos casos en los que sería posible promover una “acción de clase” tal como ya lo ha señalado nuestro Corte Suprema en la causa “Halabi”.

Es claro que, también a la luz de la ley de migraciones 25871, esta distinción es insostenible, ya que el art. 6 dice: “El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social.”

Como se puede apreciar, la ley no hace diferencia alguna basada en el tiempo de residencia.

El recaudo de permanencia, entonces, es insostenible y antojadizo, y susceptible de reproche por la vía que he señalado.

Gabriel Chausovsky
Ningún ser humano es ilegal

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