El decreto 1602/09 crea la asignación mencionada. Es motivo de interés analizar, dentro de su contenido, en particular la disposición de su artículo 6 que incorpora como art. 14 ter de la ley 24714, el siguiente texto, en lo que aquí importa:
Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, se requerirá: a)Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud.
En especial: “hijo de residente con residencia legal en el país no inferior a tres años previos a la solicitud”.
En principio esto excluye a los hijos de residentes con menos de tres años y aquellos hijos no argentinos de residentes en condiciones de irregularidad.
Veamos: los fundamentos del decreto, invocan las leyes 24714 y 26061, y expresamente expresan que abarca a aquellos menores pertenecientes a grupos familiares que no se encuentren amparados por el actual Régimen de Asignaciones Familiares instituido por la Ley Nº 24.714 creándose, a tal fin, la Asignación Universal por Hijo para Protección Social.
Con respecto a la limitación impuesta a los hijos de residentes regulares con menos de tres años, esta distinción no pareciera superar el test de validez constitucional de la misma.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: “en razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico" (Caso de los Niños de la Calle" Villagrán Morales y otros, sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144). Las necesidades de protección de los Amás débiles "acotaron los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli en su voto concurrente conjunto requieren en definitiva una interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una vida digna" (párr. 7).Por el otro, la vinculada con la doctrina enunciada por el Tribunal en la sentencia Vizzotti: la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo si se encuentra en debate un derecho humano. Por ende, al reglamentar derechos de este tipo, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles toda la plenitud que le reconoce la Constitución Nacional, o sea, el texto supremo que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar 'el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos' (Constitución Nacional, art. 75, inc. 23)" (Fallos: 327:3677, 3688, considerando 8).
De modo más contundente en el voto de los Dres. Argibay y Petracchi se dice: “directamente contrapuesto con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón del origen nacional (artículo 20 de la Constitución Nacional, artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y, especialmente, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece, en lo pertinente: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de (Y) origen nacional").Esa contradicción directa con el texto constitucional obliga a considerar a la categorización realizada por el decreto como sospechosa de discriminación y hace pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad (Fallos: 311:2272, considerando 4° del voto de los ministros Caballero y Belluscio y considerandos 4° y 7° del voto de los ministros Petracchi y Bacqué; Fallos: 327:5118, considerando 4°; y G.835/841.XXXVI "Gottschau, Evelyn Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo" sentencia del 8 de agosto de 2006C, considerando 5°).” (Las citas, de la causa Reyes Aguilera, Daniela v. Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nación, septiembre de 2007).
Sin intención de agotar el tema lo cierto es que la distinción por el tiempo de residencia regular del extranjero a los efectos del otorgamiento de la asignación por hijo, además de desnaturalizar los fundamentos del decreto en la parte que he glosado, no supera el test al que puede ser sometida si la cuestión se formula ante los tribunales dado el antecedente mencionado.
Sin perjuicio de ello, es éste uno de aquellos casos en los que sería posible promover una “acción de clase” tal como ya lo ha señalado nuestro Corte Suprema en la causa “Halabi”.
Es claro que, también a la luz de la ley de migraciones 25871, esta distinción es insostenible, ya que el art. 6 dice: “El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social.”
Como se puede apreciar, la ley no hace diferencia alguna basada en el tiempo de residencia.
El recaudo de permanencia, entonces, es insostenible y antojadizo, y susceptible de reproche por la vía que he señalado.
Gabriel Chausovsky
Ningún ser humano es ilegal
sábado, 5 de diciembre de 2009
lunes, 16 de noviembre de 2009
En casa de herrero…
La ley 26165, establece, entre otros recaudos, que para ser designado miembro de la Comisión se requiere ser argentino nativo o por opción.[i]
En principio ello implica que no podría integrar la Comisión un argentino naturalizado.
Esta distinción no parece tener sentido alguno, menos cuando se trata de un organismo como el Conare, de neto corte humanitario y donde no se entiende la distinción por razones del origen de la nacionalidad.
Al tratarse de una categoría sospechosa debe someterse a un escrutinio estricto y no un mero juicio de razonabilidad de la norma, dado que se presume la inconstitucionalidad de normas de tal clase.
Y la norma, en definitiva, no supera el test de constitucionalidad. La jurisprudencia, ya consolidada, ha señalado, sobre este tema de la distinción por el origen de la nacionalidad, contundentes opiniones, tales como: aquellas cláusulas que parecen acordar a los argentinos nativos un derecho que resultaría negado a los naturalizados, se hallan bajo fuerte sospecha de invalidez, concluyéndose que tales situaciones encuadran en los motivos de discriminación que los pactos internacionales que conforman el llamado bloque de constitucionalidad expresamente prohiben. (Hooft)
El preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana".
"Ante preceptos tan explícitos [se refiere al art. 23 del P.S.J.C.R. y 25 del P.I.D.C. y P.], una norma como el art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos (‘ciudadanos’, en los pactos) de primera clase (los ‘nativos’ y los ‘por opción’), y otros de segunda clase (los ‘naturalizados’, como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique" (fallo cit., consid. 2º)…
Este criterio hermenéutico, propio de un escrutinio de constitucionalidad estricto y adecuado a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, suspende la presunción de constitucionalidad de las normas que tiendan a excluir a ciudadanos del goce de alguno de sus derechos por motivos, como en el caso que nos ocupa, de origen nacional o nacionalidad.[ii]
"¿Por qué debe presumirse, sin admitir prueba en contra, que sólo puede ser buen custodio de la seguridad alguien que nació en el territorio o nació fuera pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquél que por un acto consciente, fruto de su propia voluntad, deja su nacionalidad de origen para abrazar la Argentina? ¿Qué criterio de razonabilidad sustenta esta distinción? ¿Por qué debe favorecerse la casualidad por sobre el acto de decisión?".[iii]
Estas breves referencias para hacer notar que la norma glosada, que distingue entre argentinos por el origen de la nacionalidad (nativos, por opción, por naturalización) no supera un reproche de inconstitucionalidad que está ínsito en su mismo texto.
No encuentro, por lo demás, razón alguna o interés superior que justifique esta distinción. Debe corregirse.
Ningún ser humano es ilegal
Gabriel Chausovsky
[i] LEY GENERAL DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCION AL REFUGIADO Ley 26.165
ARTICULO 20. — Podrán ser designados como miembros de la Comisión todas las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser argentino nativo o por opción.
b) Tener como mínimo 25 años de edad.
Cada organismo dará a publicidad el nombre del candidato propuesto, y, por un lapso no inferior a treinta (30) días recibirá observaciones de particulares y de organizaciones de la sociedad civil acerca de las candidaturas propuestas. Una vez finalizado este proceso resolverá sobre las designaciones.
[ii] Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: causa A. 69.391, "Apoderado del MO.PO.BO, Apoderado del M.I.D. y Apoderado del Partido Demócrata Conservador Pcia. Bs. As. contra Honorable Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires. Recurso de inaplicabilidad de ley".
[iii] S.T.Justicia de Mendoza, in re Sanhueza…”
En principio ello implica que no podría integrar la Comisión un argentino naturalizado.
Esta distinción no parece tener sentido alguno, menos cuando se trata de un organismo como el Conare, de neto corte humanitario y donde no se entiende la distinción por razones del origen de la nacionalidad.
Al tratarse de una categoría sospechosa debe someterse a un escrutinio estricto y no un mero juicio de razonabilidad de la norma, dado que se presume la inconstitucionalidad de normas de tal clase.
Y la norma, en definitiva, no supera el test de constitucionalidad. La jurisprudencia, ya consolidada, ha señalado, sobre este tema de la distinción por el origen de la nacionalidad, contundentes opiniones, tales como: aquellas cláusulas que parecen acordar a los argentinos nativos un derecho que resultaría negado a los naturalizados, se hallan bajo fuerte sospecha de invalidez, concluyéndose que tales situaciones encuadran en los motivos de discriminación que los pactos internacionales que conforman el llamado bloque de constitucionalidad expresamente prohiben. (Hooft)
El preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana".
"Ante preceptos tan explícitos [se refiere al art. 23 del P.S.J.C.R. y 25 del P.I.D.C. y P.], una norma como el art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos (‘ciudadanos’, en los pactos) de primera clase (los ‘nativos’ y los ‘por opción’), y otros de segunda clase (los ‘naturalizados’, como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique" (fallo cit., consid. 2º)…
Este criterio hermenéutico, propio de un escrutinio de constitucionalidad estricto y adecuado a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, suspende la presunción de constitucionalidad de las normas que tiendan a excluir a ciudadanos del goce de alguno de sus derechos por motivos, como en el caso que nos ocupa, de origen nacional o nacionalidad.[ii]
"¿Por qué debe presumirse, sin admitir prueba en contra, que sólo puede ser buen custodio de la seguridad alguien que nació en el territorio o nació fuera pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquél que por un acto consciente, fruto de su propia voluntad, deja su nacionalidad de origen para abrazar la Argentina? ¿Qué criterio de razonabilidad sustenta esta distinción? ¿Por qué debe favorecerse la casualidad por sobre el acto de decisión?".[iii]
Estas breves referencias para hacer notar que la norma glosada, que distingue entre argentinos por el origen de la nacionalidad (nativos, por opción, por naturalización) no supera un reproche de inconstitucionalidad que está ínsito en su mismo texto.
No encuentro, por lo demás, razón alguna o interés superior que justifique esta distinción. Debe corregirse.
Ningún ser humano es ilegal
Gabriel Chausovsky
[i] LEY GENERAL DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCION AL REFUGIADO Ley 26.165
ARTICULO 20. — Podrán ser designados como miembros de la Comisión todas las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser argentino nativo o por opción.
b) Tener como mínimo 25 años de edad.
Cada organismo dará a publicidad el nombre del candidato propuesto, y, por un lapso no inferior a treinta (30) días recibirá observaciones de particulares y de organizaciones de la sociedad civil acerca de las candidaturas propuestas. Una vez finalizado este proceso resolverá sobre las designaciones.
[ii] Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: causa A. 69.391, "Apoderado del MO.PO.BO, Apoderado del M.I.D. y Apoderado del Partido Demócrata Conservador Pcia. Bs. As. contra Honorable Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires. Recurso de inaplicabilidad de ley".
[iii] S.T.Justicia de Mendoza, in re Sanhueza…”
jueves, 5 de noviembre de 2009
La precaria - capítulo dos
LA PRECARIA – CAPÍTULO DOS
“Nadie es la patria…pero todos lo somos” (Jorge Luis Borges, Oda escrita en 1966)
UNO
La ley migratoria argentina no contempla la documentación de los tenedores de una residencia precaria. [1]
Las normas sobre refugio consideran documentación a la precaria.[2]
Lamentablemente, la precaria, a pesar de su etimología, es un estado de residencia (en tanto categoría migratoria) que se proyecta en el tiempo, en general por la demora en resolver la asignación de categoría (sea permanente o temporaria) o la decisión sobre la aceptación de la condición de refugiado solicitada, dado que estos trámites usualmente son lentos.
La propia ley 25871, empero, contiene una directiva, que es objetivo de la ley, en principio porque considera a la migración como un derecho humano, esto es perteneciente a la persona y el Estado debe garantizarlo en condiciones de igualdad y universalidad.
Promueve la inserción e integración de los residentes legales (art. 3, inc.e) en el campo laboral.
Los tenedores de precaria son residentes legales, lo digo así porque parece que, en ciertos ámbitos, esto no es adecuadamente comprendido.
A riesgo de ser reiterativo: la migración es un derecho que el Estado reconoce y protege, y no una concesión graciosa que hacen los funcionarios estatales encargados del asunto por pura benevolencia.
Ante esto, ¿basta afirmar que la ley omitió el asunto, o ha de recurrirse a una interpretación “pro migrante”?
Si nos inclinamos por la primera opción, nos desentendemos de las directivas de la ley migratoria que no es otra cosa que la ley que reglamenta el ejercicio de los derechos que se reconocen en la Constitución, por ende, violamos la Constitución. Hay quienes son afectos a este tipo de opciones; la Constitución, entonces, se convierte en una maqueta vacía de contenido.
La segunda posibilidad es, por cierto, la que estimo adecuada, toda vez que se satisface la directiva constitucional y la ley 25871.
La Corte Suprema de Justicia ya se ha hecho cargo del profundo cambio que ha causado la vigencia de la ley de migraciones, indicando que ha producido una: “variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros.” [3]
Por lo demás, y a modo de ejemplo, véase que el formulario F 460/F de la Afip, para inscribirse o modificar datos en ese organismo, en el rubro “tipo de documento”, entres otros, dice: certificado de migraciones”; y, para extranjeros, agrega:” Tipo de residencia: permanente, transitoria, temporaria, precaria”.
Por ende, al menos para recaudar, los portadores de certificado de residencia precaria están documentados.
Como puede advertirse la cuestión no es ya la forma del documento, sino el modo de identificación de una persona.
DOS
De la importancia de la documentación : Si seguimos a Proudhon, la documentación sirve “para ser gobernado”.
Es el Estado el principal interesado en registrar y documentar para satisfacer los más diversos fines, en este sentido, dotarse de un eficaz sistema de documentación sería necesario, aunque, cabe admitirlo, no ha sido hasta ahora muy eficiente. Pero esta falencia estatal no puede recaer sobre el administrado. Las personas, es claro, son tales con o sin documentación; intervertir este criterio debe ser resistido, a fin de evitar el triunfo de la burocracia.
La documentación es importante, pero las personas son más importantes. La Constitución se ocupa de las personas.
La precaria, entonces, identifica a su portador y si el Estado no está satisfecho con esto, que documente a su modo, mientras tanto, con lo que tiene es suficiente.
NINGÚN SER HUMANO ES ILEGAL
Gabriel Chausovsky
[1] Ley 25871, CAPITULO III: DE LOS DOCUMENTOS:
ARTICULO 30. — Podrán obtener el Documento Nacional de Identidad, los extranjeros con residencia permanente o temporaria.
ARTICULO 31. — Los solicitantes de refugio o asilo, con autorización de residencia precaria, podrán obtener su Documento Nacional de Identidad una vez reconocidos como "refugiados" o "asilados" por la autoridad competente.
ARTICULO 32. — Cuando se trate de extranjeros autorizados en calidad de "residentes temporarios’’ el Documento Nacional de Identidad se expedirá por el mismo plazo que corresponda a la subcategoría migratoria otorgada, renovable conforme a las prórrogas que se autoricen.
ARTICULO 33. — En los casos precedentes, en el documento identificatorio a otorgarse, deberá dejarse expresa y visible constancia de:
a) La nacionalidad del titular;
b) El carácter permanente o temporario de la residencia en el país;
c) Actuación en la que se otorgó el beneficio y número de resolución;
d) Plazo de la residencia autorizada y vencimiento.
[2] Documentación, 26 h) Expedir a los solicitantes y miembros de su grupo familiar incluidos en la solicitud el Certificado de Residencia Precaria. La residencia precaria habilitará a los solicitantes a permanecer, trabajar y estudiar durante su período de vigencia. Será prorrogada por la Secretaría Ejecutiva o, con su autorización, por las autoridades migratorias competentes de la jurisdicción en la que se encuentre el solicitante, por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución definitiva del caso.
[3] Zhan, Hang c/Estado Nacional, 23 de octubre de 2007.
“Nadie es la patria…pero todos lo somos” (Jorge Luis Borges, Oda escrita en 1966)
UNO
La ley migratoria argentina no contempla la documentación de los tenedores de una residencia precaria. [1]
Las normas sobre refugio consideran documentación a la precaria.[2]
Lamentablemente, la precaria, a pesar de su etimología, es un estado de residencia (en tanto categoría migratoria) que se proyecta en el tiempo, en general por la demora en resolver la asignación de categoría (sea permanente o temporaria) o la decisión sobre la aceptación de la condición de refugiado solicitada, dado que estos trámites usualmente son lentos.
La propia ley 25871, empero, contiene una directiva, que es objetivo de la ley, en principio porque considera a la migración como un derecho humano, esto es perteneciente a la persona y el Estado debe garantizarlo en condiciones de igualdad y universalidad.
Promueve la inserción e integración de los residentes legales (art. 3, inc.e) en el campo laboral.
Los tenedores de precaria son residentes legales, lo digo así porque parece que, en ciertos ámbitos, esto no es adecuadamente comprendido.
A riesgo de ser reiterativo: la migración es un derecho que el Estado reconoce y protege, y no una concesión graciosa que hacen los funcionarios estatales encargados del asunto por pura benevolencia.
Ante esto, ¿basta afirmar que la ley omitió el asunto, o ha de recurrirse a una interpretación “pro migrante”?
Si nos inclinamos por la primera opción, nos desentendemos de las directivas de la ley migratoria que no es otra cosa que la ley que reglamenta el ejercicio de los derechos que se reconocen en la Constitución, por ende, violamos la Constitución. Hay quienes son afectos a este tipo de opciones; la Constitución, entonces, se convierte en una maqueta vacía de contenido.
La segunda posibilidad es, por cierto, la que estimo adecuada, toda vez que se satisface la directiva constitucional y la ley 25871.
La Corte Suprema de Justicia ya se ha hecho cargo del profundo cambio que ha causado la vigencia de la ley de migraciones, indicando que ha producido una: “variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros.” [3]
Por lo demás, y a modo de ejemplo, véase que el formulario F 460/F de la Afip, para inscribirse o modificar datos en ese organismo, en el rubro “tipo de documento”, entres otros, dice: certificado de migraciones”; y, para extranjeros, agrega:” Tipo de residencia: permanente, transitoria, temporaria, precaria”.
Por ende, al menos para recaudar, los portadores de certificado de residencia precaria están documentados.
Como puede advertirse la cuestión no es ya la forma del documento, sino el modo de identificación de una persona.
DOS
De la importancia de la documentación : Si seguimos a Proudhon, la documentación sirve “para ser gobernado”.
Es el Estado el principal interesado en registrar y documentar para satisfacer los más diversos fines, en este sentido, dotarse de un eficaz sistema de documentación sería necesario, aunque, cabe admitirlo, no ha sido hasta ahora muy eficiente. Pero esta falencia estatal no puede recaer sobre el administrado. Las personas, es claro, son tales con o sin documentación; intervertir este criterio debe ser resistido, a fin de evitar el triunfo de la burocracia.
La documentación es importante, pero las personas son más importantes. La Constitución se ocupa de las personas.
La precaria, entonces, identifica a su portador y si el Estado no está satisfecho con esto, que documente a su modo, mientras tanto, con lo que tiene es suficiente.
NINGÚN SER HUMANO ES ILEGAL
Gabriel Chausovsky
[1] Ley 25871, CAPITULO III: DE LOS DOCUMENTOS:
ARTICULO 30. — Podrán obtener el Documento Nacional de Identidad, los extranjeros con residencia permanente o temporaria.
ARTICULO 31. — Los solicitantes de refugio o asilo, con autorización de residencia precaria, podrán obtener su Documento Nacional de Identidad una vez reconocidos como "refugiados" o "asilados" por la autoridad competente.
ARTICULO 32. — Cuando se trate de extranjeros autorizados en calidad de "residentes temporarios’’ el Documento Nacional de Identidad se expedirá por el mismo plazo que corresponda a la subcategoría migratoria otorgada, renovable conforme a las prórrogas que se autoricen.
ARTICULO 33. — En los casos precedentes, en el documento identificatorio a otorgarse, deberá dejarse expresa y visible constancia de:
a) La nacionalidad del titular;
b) El carácter permanente o temporario de la residencia en el país;
c) Actuación en la que se otorgó el beneficio y número de resolución;
d) Plazo de la residencia autorizada y vencimiento.
[2] Documentación, 26 h) Expedir a los solicitantes y miembros de su grupo familiar incluidos en la solicitud el Certificado de Residencia Precaria. La residencia precaria habilitará a los solicitantes a permanecer, trabajar y estudiar durante su período de vigencia. Será prorrogada por la Secretaría Ejecutiva o, con su autorización, por las autoridades migratorias competentes de la jurisdicción en la que se encuentre el solicitante, por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución definitiva del caso.
[3] Zhan, Hang c/Estado Nacional, 23 de octubre de 2007.
martes, 27 de octubre de 2009
La precaria
“La Precaria”
En una sentencia reciente [1], en el marco de un asunto de cierta complejidad, el tribunal, ante una norma que establece que si al momento de labrarse un acta contravencional no se acreditase mínimamente la identidad del presunto contraventor, podrá ser conducido a la sede del Ministerio Público y demorado por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad (que en ningún caso podrá exceder de diez horas), hubo de resolver la validez para acreditar identidad que puede tener la exhibición del certificado de residencia precaria que se otorga, en este caso, a quien se encuentra en trámite de petición de la concesión de refugio.
Invocando la opinión de Werner Goldshmidt: toda interpretación que conduzca a un absurdo debe rechazarse”, señaló que: “ninguna duda puede caber que el certificado referido, representa un documento que acredita mínimamente la identidad en tales supuestos y su omisión en el criterio de actuación general cuestionado se debe a que pretende regular la generalidad de los casos, sin haber tomado en cuenta, en particular, la excepción de los refugiados.
Cabe señalar que es la primera ocasión en la que, en una sentencia judicial, se considera esta situación.
De acuerdo a lo establecido en la ley de migraciones hay tres supuestos en los que se otorga certificado de residencia precaria: quien peticiona la concesión de una categoría migratoria (usualmente temporaria o permanente), el solicitante de refugio y quien debe permanecer en el país por orden judicial. [2]
Por tanto, aun cuando la sentencia sólo se refiere al caso de los peticionantes de refugio, no hay duda que se aplica a todos los portadores de residencia precaria.
A modo de ampliación cuadra recordar que la ley 26202 (Aprueba la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1990.), indica que: “Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte.” Sirve esta mención para advertir que existen antecedentes en orden al modo en que se entiende a una persona como “documentada”.
Una reflexión final: la decisión judicial que se ha glosado constituye un antecedente de buen cuño a la hora de decidir acerca de la validez y extensión del certificado de residencia precaria, con una interpretación a favor del tenedor de la precaria. No obstante esto no parece suficiente en la medida que la comunidad en general desconoce la validez de este documento y se muestra reticente a aceptarla como documento. El camino es largo, pero lo glosado es una señal que se está caminando.
Gabriel Chausovsky
[1] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas ,“Mbaye, Ibrahima s/ infracción art. 23.098 (Habeas corpus) ,20/8/2009, C.A.B.A.
[2] Arts. 20 y 69, Ley 25871. El art. 31 inc. d) de la ley 26165, entre las atribuciones de la secretaría ejecutiva, señala la de otorgar certificado de residencia provisoria por el plazo de 90 días corridos a los solicitantes, el que se renovará por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución del caso. Denomina “provisoria” lo que la ley de migraciones llama “precaria”; además indica que es por 90 días, cuando la ley migratoria indica 180 días. A su turno el art. 26, inc. h) de la Res.800/2009 M.Interior, faculta a la secretaría ejecutiva a: “Expedir a los solicitantes y miembros de su grupo familiar incluidos en la solicitud el Certificado de Residencia Precaria. La residencia precaria habilitará a los solicitantes a permanecer, trabajar y estudiar durante su período de vigencia. Será prorrogada por la Secretaría Ejecutiva o, con su autorización, por las autoridades migratorias competentes de la jurisdicción en la que se encuentre el solicitante, por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución definitiva del caso”.
En una sentencia reciente [1], en el marco de un asunto de cierta complejidad, el tribunal, ante una norma que establece que si al momento de labrarse un acta contravencional no se acreditase mínimamente la identidad del presunto contraventor, podrá ser conducido a la sede del Ministerio Público y demorado por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad (que en ningún caso podrá exceder de diez horas), hubo de resolver la validez para acreditar identidad que puede tener la exhibición del certificado de residencia precaria que se otorga, en este caso, a quien se encuentra en trámite de petición de la concesión de refugio.
Invocando la opinión de Werner Goldshmidt: toda interpretación que conduzca a un absurdo debe rechazarse”, señaló que: “ninguna duda puede caber que el certificado referido, representa un documento que acredita mínimamente la identidad en tales supuestos y su omisión en el criterio de actuación general cuestionado se debe a que pretende regular la generalidad de los casos, sin haber tomado en cuenta, en particular, la excepción de los refugiados.
Cabe señalar que es la primera ocasión en la que, en una sentencia judicial, se considera esta situación.
De acuerdo a lo establecido en la ley de migraciones hay tres supuestos en los que se otorga certificado de residencia precaria: quien peticiona la concesión de una categoría migratoria (usualmente temporaria o permanente), el solicitante de refugio y quien debe permanecer en el país por orden judicial. [2]
Por tanto, aun cuando la sentencia sólo se refiere al caso de los peticionantes de refugio, no hay duda que se aplica a todos los portadores de residencia precaria.
A modo de ampliación cuadra recordar que la ley 26202 (Aprueba la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1990.), indica que: “Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte.” Sirve esta mención para advertir que existen antecedentes en orden al modo en que se entiende a una persona como “documentada”.
Una reflexión final: la decisión judicial que se ha glosado constituye un antecedente de buen cuño a la hora de decidir acerca de la validez y extensión del certificado de residencia precaria, con una interpretación a favor del tenedor de la precaria. No obstante esto no parece suficiente en la medida que la comunidad en general desconoce la validez de este documento y se muestra reticente a aceptarla como documento. El camino es largo, pero lo glosado es una señal que se está caminando.
Gabriel Chausovsky
[1] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas ,“Mbaye, Ibrahima s/ infracción art. 23.098 (Habeas corpus) ,20/8/2009, C.A.B.A.
[2] Arts. 20 y 69, Ley 25871. El art. 31 inc. d) de la ley 26165, entre las atribuciones de la secretaría ejecutiva, señala la de otorgar certificado de residencia provisoria por el plazo de 90 días corridos a los solicitantes, el que se renovará por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución del caso. Denomina “provisoria” lo que la ley de migraciones llama “precaria”; además indica que es por 90 días, cuando la ley migratoria indica 180 días. A su turno el art. 26, inc. h) de la Res.800/2009 M.Interior, faculta a la secretaría ejecutiva a: “Expedir a los solicitantes y miembros de su grupo familiar incluidos en la solicitud el Certificado de Residencia Precaria. La residencia precaria habilitará a los solicitantes a permanecer, trabajar y estudiar durante su período de vigencia. Será prorrogada por la Secretaría Ejecutiva o, con su autorización, por las autoridades migratorias competentes de la jurisdicción en la que se encuentre el solicitante, por idénticos períodos durante el lapso que demande la resolución definitiva del caso”.
miércoles, 23 de septiembre de 2009
IRREGULARES E ILEGALES (Segunda parte)
IRREGULARES E ILEGALES (Segunda parte)
Gabriel B. Chausovsky
“No consigo pensar en términos de fronteras. Para mí, esas líneas imaginarias no son más reales que los elfos o los duendes. No puedo creer que indiquen verdaderamente el principio o el final de algo importante para el ser humano. Las virtudes y los vicios, el placer y el dolor atraviesan las fronteras a su antojo.” (Kurt Vonnegut).
5.- En materia migratoria, la ley argentina 25871 contempla la situación de residencia irregular.
Hay dos supuestos de irregularidad: a) la que se constituye por ingreso irregular, y b) la irregularidad por permanencia en caso de vencimiento del término de residencia regular otorgado por la autoridad migratoria sin renovarlo.
La ley da – sin justificativo alguno, según mi parecer – un trato diferente a la situación de irregularidad, ya que si media ingreso irregular ello constituye un impedimento de permanencia (art. 29, inc. I ); en tanto que en el supuesto de irregularidad por permanencia la autoridad habrá de conminarlo a regularizar su condición migratoria (art.61).
Mientras que constituye uno de los objetivos de la ley la de garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar (art. 3, in. D), y expresamente dispone que “El Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros.” (art. 17), al mismo tiempo formula la diferencia mencionada en el párrafo anterior creando artificialmente dos “categorías” de irregulares.
No obstante, el art.29 in fine otorga a la autoridad migratoria con intervención del ministerio del Interior, atributos excepcionales para obviar el impedimento en casos de reunificación familiar o por razones humanitarias.
En rigor, si la reunificación familiar ha de ser “garantizada” por el Estado, tal cual expresa el art. 3.d), el otorgamiento de residencia a quien ha ingresado irregularmente no debe ser considerado un supuesto excepcional tal como lo hace el art. 29. Garantizar no es sinónimo de “procurar”, “contribuir”, “promover” o “facilitar”, todos verbos utilizados por el legislador en los distintos incisos del mismo artículo, por ello entiendo que quien, siendo irregular por ingreso, invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá ser reconocido en la residencia regular que corresponda.
A mi entender no cabe formular distingos respecto de los residentes irregulares por la forma de constitución de su residencia, así como merecen igual tratamiento aquellos que ingresaron irregularmente, con relación a su permanencia irregular.
Me explico: si se intenta ingresar irregularmente y es perseguido en ese momento, el tratamiento se vincula con la atribución de “control de ingreso”[1]; pero, si, eludiendo el control, ya se ha ingresado irregularmente, corresponde la atribución de “control de permanencia”. Los casos de mención tiene distinto tratamiento en la ley, en efecto, respecto del ingreso se aplican los arts. 34 y s.s., y cuando se trata de permanencia irregular, los arts.61 y s.s.
Es importante resaltar que, a la hora de la consideración de los derechos de los residentes irregulares la ley no formula distingo alguno en función de la forma en que se ha constituido irregularmente en residente, y así, a partir de la admisión de la migración como un derecho humano de la persona que la República debe garantizar en condiciones de igualdad y universalidad (art. 4), se admite el pleno derecho a la educación en todos los niveles, sean públicos o privados (art. 7).
Con la misma amplitud asegura el acceso a la salud, asistencia social y atención sanitaria (art. 8), en ambos casos a fin de cumplir con las premisas contempladas en el art.3.
Los dos aspectos en los que los residentes irregulares ven menguados sus derechos son: la materia laboral (art. 53), sin perjuicio del reconocimiento del derecho a reclamar las consecuencias de la relación laboral. (arts. 55, 56, 67 y 68), y el otorgamiento de alojamiento a título oneroso (art. 55), por lo que no constituye infracción dar alojamiento a título gratuito. Esta es una distinción entre residentes regulares e irregulares, y no entre irregulares por ingreso y por permanencia.
Enumera también la ley varios asuntos que no se ven invalidados por el carácter irregular de la residencia, tales como: la adquisición, venta o constitución de gravamen sobre bienes inmuebles, derechos o muebles registrables, la constitución o integración de sociedades civiles o comerciales en la medida que tales actos sean celebrados de acuerdo a las formas propias de cada caso (art. 58),
Esto no es más que hacer más explícito – si hiciera falta – el tratamiento igualitario que nuestra Constitución contempla entre nacionales y extranjeros, derechos que se reconocen a “todos los habitantes” y este concepto de habitante tiene amplitud suficiente como para englobar a todos los extranjeros instalados con vocación de permanecer, sin distinción a su categoría migratoria (regular o irregular) ni su modo de ingreso.
Esto no significa desconocer la vocación a la regularización de la ley, que se comparte, pero ello no impide desconsiderar a los irregulares o tratarlos como si fueran una casta diferente respecto de la cual es posible estigmatizarlos, despersonalizarlos y perseguirlos.
Lamentablemente nuevas formas de esclavitud imperan en el mundo y readquiere vigor el último párrafo del artículo 15 de nuestra Constitución Nacional que expresa que toda persona que se introduzca en el país es libre por el sólo hecho de pisar el suelo argentino. Es inadmisible que un órgano del poder ejecutivo (que debe aplicar los principios constitucionales, no: violarlos) destrate a un hombre libre por una simple infracción administrativa que, además, es subsanable.
Ningún ser humano es ilegal.
[1] El art. 1 de la Ley 25871 se refiere a admisión, ingreso, permanencia y egreso de personas y los arts. 105 y 107 establecen esa tarea a cargo de la Dirección Nacional de Migraciones.
Gabriel B. Chausovsky
“No consigo pensar en términos de fronteras. Para mí, esas líneas imaginarias no son más reales que los elfos o los duendes. No puedo creer que indiquen verdaderamente el principio o el final de algo importante para el ser humano. Las virtudes y los vicios, el placer y el dolor atraviesan las fronteras a su antojo.” (Kurt Vonnegut).
5.- En materia migratoria, la ley argentina 25871 contempla la situación de residencia irregular.
Hay dos supuestos de irregularidad: a) la que se constituye por ingreso irregular, y b) la irregularidad por permanencia en caso de vencimiento del término de residencia regular otorgado por la autoridad migratoria sin renovarlo.
La ley da – sin justificativo alguno, según mi parecer – un trato diferente a la situación de irregularidad, ya que si media ingreso irregular ello constituye un impedimento de permanencia (art. 29, inc. I ); en tanto que en el supuesto de irregularidad por permanencia la autoridad habrá de conminarlo a regularizar su condición migratoria (art.61).
Mientras que constituye uno de los objetivos de la ley la de garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar (art. 3, in. D), y expresamente dispone que “El Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros.” (art. 17), al mismo tiempo formula la diferencia mencionada en el párrafo anterior creando artificialmente dos “categorías” de irregulares.
No obstante, el art.29 in fine otorga a la autoridad migratoria con intervención del ministerio del Interior, atributos excepcionales para obviar el impedimento en casos de reunificación familiar o por razones humanitarias.
En rigor, si la reunificación familiar ha de ser “garantizada” por el Estado, tal cual expresa el art. 3.d), el otorgamiento de residencia a quien ha ingresado irregularmente no debe ser considerado un supuesto excepcional tal como lo hace el art. 29. Garantizar no es sinónimo de “procurar”, “contribuir”, “promover” o “facilitar”, todos verbos utilizados por el legislador en los distintos incisos del mismo artículo, por ello entiendo que quien, siendo irregular por ingreso, invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá ser reconocido en la residencia regular que corresponda.
A mi entender no cabe formular distingos respecto de los residentes irregulares por la forma de constitución de su residencia, así como merecen igual tratamiento aquellos que ingresaron irregularmente, con relación a su permanencia irregular.
Me explico: si se intenta ingresar irregularmente y es perseguido en ese momento, el tratamiento se vincula con la atribución de “control de ingreso”[1]; pero, si, eludiendo el control, ya se ha ingresado irregularmente, corresponde la atribución de “control de permanencia”. Los casos de mención tiene distinto tratamiento en la ley, en efecto, respecto del ingreso se aplican los arts. 34 y s.s., y cuando se trata de permanencia irregular, los arts.61 y s.s.
Es importante resaltar que, a la hora de la consideración de los derechos de los residentes irregulares la ley no formula distingo alguno en función de la forma en que se ha constituido irregularmente en residente, y así, a partir de la admisión de la migración como un derecho humano de la persona que la República debe garantizar en condiciones de igualdad y universalidad (art. 4), se admite el pleno derecho a la educación en todos los niveles, sean públicos o privados (art. 7).
Con la misma amplitud asegura el acceso a la salud, asistencia social y atención sanitaria (art. 8), en ambos casos a fin de cumplir con las premisas contempladas en el art.3.
Los dos aspectos en los que los residentes irregulares ven menguados sus derechos son: la materia laboral (art. 53), sin perjuicio del reconocimiento del derecho a reclamar las consecuencias de la relación laboral. (arts. 55, 56, 67 y 68), y el otorgamiento de alojamiento a título oneroso (art. 55), por lo que no constituye infracción dar alojamiento a título gratuito. Esta es una distinción entre residentes regulares e irregulares, y no entre irregulares por ingreso y por permanencia.
Enumera también la ley varios asuntos que no se ven invalidados por el carácter irregular de la residencia, tales como: la adquisición, venta o constitución de gravamen sobre bienes inmuebles, derechos o muebles registrables, la constitución o integración de sociedades civiles o comerciales en la medida que tales actos sean celebrados de acuerdo a las formas propias de cada caso (art. 58),
Esto no es más que hacer más explícito – si hiciera falta – el tratamiento igualitario que nuestra Constitución contempla entre nacionales y extranjeros, derechos que se reconocen a “todos los habitantes” y este concepto de habitante tiene amplitud suficiente como para englobar a todos los extranjeros instalados con vocación de permanecer, sin distinción a su categoría migratoria (regular o irregular) ni su modo de ingreso.
Esto no significa desconocer la vocación a la regularización de la ley, que se comparte, pero ello no impide desconsiderar a los irregulares o tratarlos como si fueran una casta diferente respecto de la cual es posible estigmatizarlos, despersonalizarlos y perseguirlos.
Lamentablemente nuevas formas de esclavitud imperan en el mundo y readquiere vigor el último párrafo del artículo 15 de nuestra Constitución Nacional que expresa que toda persona que se introduzca en el país es libre por el sólo hecho de pisar el suelo argentino. Es inadmisible que un órgano del poder ejecutivo (que debe aplicar los principios constitucionales, no: violarlos) destrate a un hombre libre por una simple infracción administrativa que, además, es subsanable.
Ningún ser humano es ilegal.
[1] El art. 1 de la Ley 25871 se refiere a admisión, ingreso, permanencia y egreso de personas y los arts. 105 y 107 establecen esa tarea a cargo de la Dirección Nacional de Migraciones.
domingo, 20 de septiembre de 2009
IRREGULARES E ILEGALES (Primera parte)
IRREGULARES E ILEGALES (Primera parte)
Gabriel B. Chausovsky[1]
Vuestro Cristo es judío. Vuestro coche es japonés. Vuestra pizza es italiana. Vuestra democracia, griega. Vuestro café, brasileño. Vuestra fiesta, turca. Vuestros números, árabes. Vuestras letras, latinas. Sólo vuestro vecino es extranjero. [i]
1.- En este breve aporte pretendo hacer notar la diferencia conceptual de los términos que le sirven de título y que, con frecuencia, son utilizados indistintamente. Es común que esto ocurra en el lenguaje coloquial; sin embargo, en ciertos casos – y éste es uno de ellos – la pretendida sinonimia, la indiferenciación conceptual, constituyen elementos de discriminación ya que conllevan cargas emotivas de marcado signo negativo que terminan perjudicando a quienes son los sujetos de la designación. Si, además, ésta es intencional, la situación se agrava; claro que muchas veces ello es difícil de detectar porque se encubre adrede para que parezca inocente algo que es intencionado.
Puede afirmarse que, en general, la evolución del idioma, su carácter dinámico, permite atribuirle nuevos o distintos significados a algunos términos, y que ello ocurre con frecuencia sin que tal actitud conlleve perjuicio alguno.
Esta no es, no obstante, una afirmación categórica y, en todo caso, lo que podría considerarse como válido en el lenguaje coloquial - aunque no necesariamente aceptable -, deja de serlo cuando se utiliza el idioma como herramienta técnica, tal como ocurre con el derecho.
Se ha generalizado – ejemplifico – la utilización del vocablo “evento” como sinónimo de acontecimiento, en general, festivo. Lo eventual es lo que puede o no ocurrir; si nos ceñimos a esta definición resulta claro que es imposible “organizar un evento”. Y sin embargo allí van tan campantes los organizadores de eventos y sus seguidores, su prensa y sus comentaristas. Esta situación puede generar desagrado, pero no mucho más que eso.
No siempre es así, pero cuando afirmo que ningún ser humano es ilegal, convertir la irregularidad de una situación migratoria en una ilegalidad del ser humano deja de ser una mera cuestión semántica y adquiere un grave carácter del que es menester ocuparse. Tal la razón de este acercamiento al tema.
2.- En el ámbito jurídico es, tal vez, donde la diferenciación se hace más clara ya que se trata de categorías jurídicas conocidas y claramente distinguibles.
Un par de ejemplos servirán para demostrar la afirmación precedente.
Las situaciones fácticas irregulares producen efectos jurídicos que son reconocidos por el legislador y constituyen algo diferente de la ilegalidad, aunque implican cierta disminución de derechos.
Esta distinción se aplica no sólo en el derecho migratorio, sino también en diversas ramas del ordenamiento jurídico.
En el derecho de familia, es comprensible la distinción entre matrimonios válidos, nulos y la unión de personas libres o el concubinato.
Si media un impedimento dirimente la sanción es la nulidad (excepto en el supuesto de falta de edad dispensada); ante la ausencia de consentimiento se trata de un supuesto de inexistencia. El matrimonio inexistente no genera efecto jurídico alguno. Parte de la doctrina, que no admite la inexistencia, asimila este caso a la nulidad.
El matrimonio inválido acarrea obligaciones para los cónyuges entre sí hasta la sentencia declarativa de nulidad y aún persistirán algunos derechos y obligaciones en atención a la conducta de los contrayentes (buena o mala fe de ambos obligación de uno solo) y de ambos respecto de terceros.
En los matrimonios irregulares la situación es diferente: la ley no los condena, pero tampoco los regula. Excepcionalmente en algunas normas aisladas les atribuye ciertas consecuencias jurídicas. Y se le otorgan algunos derechos como el derecho a pensión de la conviviente (leyes 23226 y 24241); transplantes de órganos entre convivientes (art. 15 de ley 24193) y derecho a indemnización por muerte del compañero.
Es el caso de las uniones adulterinas en las cuales un conviviente es casado y separado de hecho. Se le acuerdan los beneficios de las leyes del trabajo y de la seguridad social (art. 269 LCT, ley 6915 santafesina de jubilaciones y pensiones, art. 25 inc. 4 bis, etc).
Ante el silencio del legislador, ¿cuál es el marco legal al que se debe acudir para resolver los conflictos?.
Los efectos jurídicos provienen de las disposiciones del derecho común, a las cuales recurren los tribunales para dar solución a los conflictos generados por estas relaciones de hecho, litigios que pueden darse en el ámbito de cualquier otra relación humana. El cuadro legal va a estar dado por los principios del derecho común. Se prueba el concubinato según las reglas generales de la prueba, incluso presunciones. También se puede acudir a la prueba testimonial, certificado del domicilio, prueba informativa del registro electoral.
En síntesis la unión de hecho existe, es reconocida por el legislador, sin ser fomentada.
Como puede advertirse la diferencia entre ilegal e irregular se distingue perfectamente.
3.- Asimismo en materia de sociedades comerciales, donde se distingue entre sociedades de hecho y sociedades irregulares.
Ante la ausencia o vicio de un requisito esencial (El acto constitutivo de la sociedad debe reunir una serie de requisitos esenciales: pluralidad de partes; capacidad; consentimiento; objeto; causa; atipicidad.); se estará en presencia de un acto nulo (ilegal).
Tratándose de una sociedad que encuadre dentro de los tipos previstos por la ley, pero que no cumpla con los requisitos formales de constitución la ley, la declara “sociedad no constituida regularmente”; mientras que se denomina sociedad de hecho a la no instrumentada, la que surge de la actividad económica en común de dos o más personas que practican actos de comercio para repartirse las utilidades y soportar las pérdidas. Esta clase de sociedades produce efectos jurídicos, tanto entre los socios como frente a terceros y, aunque precarias, son válidas, no son sociedades nulas, así, el art. 26 LSC dice: “Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración”.
4.- En conclusión: He traído dos ejemplos del campo del derecho a fin de sostener la afirmación de que no es posible confundir ilegalidad e irregularidad. Me ocuparé por separado de la irregularidad migratoria en particular, empero consideré útil recurrir a estos ejemplos para que se advierta que no se ha inventado nada cuando se sostiene que la irregularidad migratoria es una categoría reconocida por la ley.
Hay casos de sociedades irregulares e ilegales y de uniones de personas irregulares e ilegales. No es lo mismo.
Claro que es más sencillo hacer entender a la gente esta distinción que la referida a los inmigrantes pues es menester despojarla de prevenciones, preconceptos, mitos, prejuicios y nacionalismos ultramontanos.
Ningún ser humano es ilegal.
[1] Con la inestimable colaboración de la Dra. Marisa Alzamendi.
[i] Hanna Mamzer, citada por Zygmunt Bauman, en” Identidad”, Ed.Losada, 2005, p. 64
Gabriel B. Chausovsky[1]
Vuestro Cristo es judío. Vuestro coche es japonés. Vuestra pizza es italiana. Vuestra democracia, griega. Vuestro café, brasileño. Vuestra fiesta, turca. Vuestros números, árabes. Vuestras letras, latinas. Sólo vuestro vecino es extranjero. [i]
1.- En este breve aporte pretendo hacer notar la diferencia conceptual de los términos que le sirven de título y que, con frecuencia, son utilizados indistintamente. Es común que esto ocurra en el lenguaje coloquial; sin embargo, en ciertos casos – y éste es uno de ellos – la pretendida sinonimia, la indiferenciación conceptual, constituyen elementos de discriminación ya que conllevan cargas emotivas de marcado signo negativo que terminan perjudicando a quienes son los sujetos de la designación. Si, además, ésta es intencional, la situación se agrava; claro que muchas veces ello es difícil de detectar porque se encubre adrede para que parezca inocente algo que es intencionado.
Puede afirmarse que, en general, la evolución del idioma, su carácter dinámico, permite atribuirle nuevos o distintos significados a algunos términos, y que ello ocurre con frecuencia sin que tal actitud conlleve perjuicio alguno.
Esta no es, no obstante, una afirmación categórica y, en todo caso, lo que podría considerarse como válido en el lenguaje coloquial - aunque no necesariamente aceptable -, deja de serlo cuando se utiliza el idioma como herramienta técnica, tal como ocurre con el derecho.
Se ha generalizado – ejemplifico – la utilización del vocablo “evento” como sinónimo de acontecimiento, en general, festivo. Lo eventual es lo que puede o no ocurrir; si nos ceñimos a esta definición resulta claro que es imposible “organizar un evento”. Y sin embargo allí van tan campantes los organizadores de eventos y sus seguidores, su prensa y sus comentaristas. Esta situación puede generar desagrado, pero no mucho más que eso.
No siempre es así, pero cuando afirmo que ningún ser humano es ilegal, convertir la irregularidad de una situación migratoria en una ilegalidad del ser humano deja de ser una mera cuestión semántica y adquiere un grave carácter del que es menester ocuparse. Tal la razón de este acercamiento al tema.
2.- En el ámbito jurídico es, tal vez, donde la diferenciación se hace más clara ya que se trata de categorías jurídicas conocidas y claramente distinguibles.
Un par de ejemplos servirán para demostrar la afirmación precedente.
Las situaciones fácticas irregulares producen efectos jurídicos que son reconocidos por el legislador y constituyen algo diferente de la ilegalidad, aunque implican cierta disminución de derechos.
Esta distinción se aplica no sólo en el derecho migratorio, sino también en diversas ramas del ordenamiento jurídico.
En el derecho de familia, es comprensible la distinción entre matrimonios válidos, nulos y la unión de personas libres o el concubinato.
Si media un impedimento dirimente la sanción es la nulidad (excepto en el supuesto de falta de edad dispensada); ante la ausencia de consentimiento se trata de un supuesto de inexistencia. El matrimonio inexistente no genera efecto jurídico alguno. Parte de la doctrina, que no admite la inexistencia, asimila este caso a la nulidad.
El matrimonio inválido acarrea obligaciones para los cónyuges entre sí hasta la sentencia declarativa de nulidad y aún persistirán algunos derechos y obligaciones en atención a la conducta de los contrayentes (buena o mala fe de ambos obligación de uno solo) y de ambos respecto de terceros.
En los matrimonios irregulares la situación es diferente: la ley no los condena, pero tampoco los regula. Excepcionalmente en algunas normas aisladas les atribuye ciertas consecuencias jurídicas. Y se le otorgan algunos derechos como el derecho a pensión de la conviviente (leyes 23226 y 24241); transplantes de órganos entre convivientes (art. 15 de ley 24193) y derecho a indemnización por muerte del compañero.
Es el caso de las uniones adulterinas en las cuales un conviviente es casado y separado de hecho. Se le acuerdan los beneficios de las leyes del trabajo y de la seguridad social (art. 269 LCT, ley 6915 santafesina de jubilaciones y pensiones, art. 25 inc. 4 bis, etc).
Ante el silencio del legislador, ¿cuál es el marco legal al que se debe acudir para resolver los conflictos?.
Los efectos jurídicos provienen de las disposiciones del derecho común, a las cuales recurren los tribunales para dar solución a los conflictos generados por estas relaciones de hecho, litigios que pueden darse en el ámbito de cualquier otra relación humana. El cuadro legal va a estar dado por los principios del derecho común. Se prueba el concubinato según las reglas generales de la prueba, incluso presunciones. También se puede acudir a la prueba testimonial, certificado del domicilio, prueba informativa del registro electoral.
En síntesis la unión de hecho existe, es reconocida por el legislador, sin ser fomentada.
Como puede advertirse la diferencia entre ilegal e irregular se distingue perfectamente.
3.- Asimismo en materia de sociedades comerciales, donde se distingue entre sociedades de hecho y sociedades irregulares.
Ante la ausencia o vicio de un requisito esencial (El acto constitutivo de la sociedad debe reunir una serie de requisitos esenciales: pluralidad de partes; capacidad; consentimiento; objeto; causa; atipicidad.); se estará en presencia de un acto nulo (ilegal).
Tratándose de una sociedad que encuadre dentro de los tipos previstos por la ley, pero que no cumpla con los requisitos formales de constitución la ley, la declara “sociedad no constituida regularmente”; mientras que se denomina sociedad de hecho a la no instrumentada, la que surge de la actividad económica en común de dos o más personas que practican actos de comercio para repartirse las utilidades y soportar las pérdidas. Esta clase de sociedades produce efectos jurídicos, tanto entre los socios como frente a terceros y, aunque precarias, son válidas, no son sociedades nulas, así, el art. 26 LSC dice: “Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración”.
4.- En conclusión: He traído dos ejemplos del campo del derecho a fin de sostener la afirmación de que no es posible confundir ilegalidad e irregularidad. Me ocuparé por separado de la irregularidad migratoria en particular, empero consideré útil recurrir a estos ejemplos para que se advierta que no se ha inventado nada cuando se sostiene que la irregularidad migratoria es una categoría reconocida por la ley.
Hay casos de sociedades irregulares e ilegales y de uniones de personas irregulares e ilegales. No es lo mismo.
Claro que es más sencillo hacer entender a la gente esta distinción que la referida a los inmigrantes pues es menester despojarla de prevenciones, preconceptos, mitos, prejuicios y nacionalismos ultramontanos.
Ningún ser humano es ilegal.
[1] Con la inestimable colaboración de la Dra. Marisa Alzamendi.
[i] Hanna Mamzer, citada por Zygmunt Bauman, en” Identidad”, Ed.Losada, 2005, p. 64
miércoles, 5 de agosto de 2009
PATROCINIO LETRADO EN EL PROCESO DE NATURALIZACIÓN
El trámite de adquisición de la nacionalidad por naturalización (ya que el ejercicio de la opción a favor de la nacionalidad argentina por parte de los hijos de argentinos nacidos en el exterior se tramita directamente en el Registro Civil), es voluntario, usualmente no contradictorio y no requiere asistencia letrada.
Los aspectos indicados, no obstante, contienen en si mismos el germen de la injusticia. En efecto, aun cuando los trámites, por disposición legal, no debieran superar los noventa días, es conocido que la demora en el otorgamiento de la “carta de ciudadanía” nunca se produce en el tiempo señalado.
El peticionante se encuentra en clara situación de desventaja justamente por la ausencia de letrado que lo asesore y, por ende, no puede controlar el curso de su trámite procesal, no sabe que puede instar el procedimiento, no cuestiona los recaudos que el juzgado federal requiere para analizar si hace lugar a o no a la petición, no puede recurrir decisiones del juzgado que pueden agraviarlo.
Los ejemplos son innumerables, demoras injustificadas en el trámite de oficios de informes, reiteración de pedidos so pretexto de “actualización” de datos (sólo causados por la demoras que en modo alguno son atribuibles a quien es solicitante de la carta), que demoran sine die la decisión, medidas que, a veces son innecesarias pero que no se cuestionan por el estado de indefensión en que se encuentra quien anhela la naturalización.
Del carácter no contradictorio del proceso no se sigue necesariamente que no existan supuestos en los que es menester formular cuestionamientos, agravios o quejas y si la parte no se encuentra debidamente asesorada se pierden las oportunidades y se está a merced a la buena disposición de empleados y funcionarios de los juzgados y ministerio público fiscal.
La solución está a la mano: debe contarse con patrocinio letrado, y si quien solicita la carta de ciudadanía no lo provee, deberá ser el Ministerio Público de la Defensa quien deberá actuar obligatoriamente cumpliendo la tarea mencionada.
Se garantizará así el debido derecho de defensa y el proceso adecuado, para ello habrá que realizar el cambio normativo pertinente. Se saldará así una deuda demorada y se cumplirá, de tal modo, también con las disposiciones de los principios contenidos en los tratados del derecho internacional de los derechos fundamentales incorporados a nuestra Constitución Nacional, para asegurar, en este caso, el derecho a cambiar de nacionalidad.
Gabriel Chausovsky
Los aspectos indicados, no obstante, contienen en si mismos el germen de la injusticia. En efecto, aun cuando los trámites, por disposición legal, no debieran superar los noventa días, es conocido que la demora en el otorgamiento de la “carta de ciudadanía” nunca se produce en el tiempo señalado.
El peticionante se encuentra en clara situación de desventaja justamente por la ausencia de letrado que lo asesore y, por ende, no puede controlar el curso de su trámite procesal, no sabe que puede instar el procedimiento, no cuestiona los recaudos que el juzgado federal requiere para analizar si hace lugar a o no a la petición, no puede recurrir decisiones del juzgado que pueden agraviarlo.
Los ejemplos son innumerables, demoras injustificadas en el trámite de oficios de informes, reiteración de pedidos so pretexto de “actualización” de datos (sólo causados por la demoras que en modo alguno son atribuibles a quien es solicitante de la carta), que demoran sine die la decisión, medidas que, a veces son innecesarias pero que no se cuestionan por el estado de indefensión en que se encuentra quien anhela la naturalización.
Del carácter no contradictorio del proceso no se sigue necesariamente que no existan supuestos en los que es menester formular cuestionamientos, agravios o quejas y si la parte no se encuentra debidamente asesorada se pierden las oportunidades y se está a merced a la buena disposición de empleados y funcionarios de los juzgados y ministerio público fiscal.
La solución está a la mano: debe contarse con patrocinio letrado, y si quien solicita la carta de ciudadanía no lo provee, deberá ser el Ministerio Público de la Defensa quien deberá actuar obligatoriamente cumpliendo la tarea mencionada.
Se garantizará así el debido derecho de defensa y el proceso adecuado, para ello habrá que realizar el cambio normativo pertinente. Se saldará así una deuda demorada y se cumplirá, de tal modo, también con las disposiciones de los principios contenidos en los tratados del derecho internacional de los derechos fundamentales incorporados a nuestra Constitución Nacional, para asegurar, en este caso, el derecho a cambiar de nacionalidad.
Gabriel Chausovsky
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